Der Beitrag befasst sich zum einen mit den aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts in der Rechtsprechung und zum anderen mit der Vereinbarkeit des deutschen Nachprüfungsverfahrens mit der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Im ersten Teil diskutiert der Autor zunächst mehrere Gerichtsentscheidungen, nämlich ein Urteil des EuGH (Urt. v. 05.09.2019, Rs. C-333/18 – Comune di Auletta, zur Antragsbefugnis eines Bieters im Nachprüfungsverfahren, wenn dessen Angebot auszuschließen war), einen Beschluss des BGH (Beschl. v. 14.07.2020 – XIII ZB 135/19, zur richtlinienkonformen Auslegung der Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 GWB dahin, dass auch nach dem Ablauf der 5-Wochen-Frist (ohne Verlängerung) eine wirksame Entscheidung getroffen werden kann) sowie mehrere obergerichtliche Beschlüsse (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2020 – Verg 38/18; OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 – 13 Verg 7/20; OLG Naumburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 7 Verg 4/20) zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers. Hier hält der Autor die Auffassung der Gerichte für zu streng, wonach die Hinzuziehungsnotwendigkeit nur bei umfangreichen Vergabeverfahren und schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfragen problemlos angenommen werden kann. Im zweiten Teil des Aufsatzes befasst sich der Autor zunächst mit dem Eintritt des Zuschlagsverbots. Er hält es für unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie, dass das Zuschlagsverbot erst nach einer Vorprüfung und der Übermittlung des Antrags durch die Vergabekammer an den Antragsgegner seine Wirkung entfaltet. Die Rechtsmittelrichtlinie verlange, dass unmittelbar mit der Einreichung des Nachprüfungsantrags ein Suspensiveffekt entsteht. Im Ergebnis meint der Verfasser aber, dass die Richtlinie keine unmittelbare Anwendung finde, da sie sich ausschließlich an die Mitgliedstaaten richte und diesen Pflichten zur Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Ferner setzt sich der Verfasser mit dem Rechtsschutz gegen den faktischen Vollzug auseinander. Er kritisiert den unzureichenden Schutz gegen Aufträge, die während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens ausgeführt werden. § 169 Abs. 3 GWB komme nur innerhalb eines Vergabeverfahrens zum Tragen und nicht im Falle des faktischen Vollzugs. Das verlange die Rechtsmittelrichtlinie aber gerade. Da die Richtlinie aber keine unmittelbare Anwendung finde und der eindeutige Wortlaut eine richtlinienkonforme Auslegung verbiete, werde diese Rechtsschutzlücke auch künftig bestehen. Schließlich behandelt der Beitrag noch den elektronischen Rechtsverkehr vor den Vergabekammern. Der Autor bemängelt, dass Nachprüfungsanträge gem. § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB immer noch schriftlich bei der Vergabekammer eingereicht werden müssen. Anders als für die meisten anderen Gerichtszweige bestünden für die Vergabekammern keine anwendbaren Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr. Einige Vergabekammern ließen den Nachprüfungsantrag inzwischen aber auch zu, wenn dieser per E-Mail oder durch Übertragung auf ein besonderes Behördenpostfach der Vergabekammer gestellt wird.

Der Beitrag gibt einen Überblick über den Inhalt der am 01.04.2022 in Kraft getretenen Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53. Der Verfasser konstatiert, dass die nur punktuellen Fortschreibungen hinter einem modernen Preisrecht zurückbleiben. Für das Verhältnis des Preisrechts zum Vergaberecht ergibt sich eine Klarstellung in § 4 Abs. 2 Satz 2 VO PR Nr. 30/53, wonach marktgängig eine Leistung auch dann ist, "wenn zu ihrer Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mindestens zwei Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt)". Ergänzt wird dies durch eine widerlegliche Vermutung der Verkehrsüblichkeit des Preises auf einem besonderen Markt in § 4 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53. Darin liege eine Beweiserleichterung für den Auftragnehmer. Der Beitrag erläutert ferner die Änderungen im Prüfverfahren (§ 9 VO PR Nr. 30/53) und den LSP. Auch wenn künftig in § 9 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 das "pflichtgemäße Ermessen" der Preisbehörden ausdrücklich geregelt ist, bestehe weiterhin weder ein Anspruch auf Durchführung einer Preisprüfung noch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber.

Der Beitrag befasst sich mit dem „Ob“ und „Wie“ sowie einigen Spezialfragen zum Thema der Loslimitierung im Rahmen des Vergabeverfahrens. Der Autor stellt zunächst das „Ob“ der Loslimitierung dar und bezieht sich hierbei auf § 30 VgV. Die Vorschrift stellt zwei Unterfälle dar, einmal die Angebotslimitierung und den Fall der Zuschlagslimitierung. Es wird darauf hingewiesen, dass die Angebotslimitierung den Wettbewerb stärker einschränke als die Loslimitierung. Entgegen der vor der Vergaberechtsmodernisierung unsicheren Rechtslage ist das „Ob“ der Loslimitierung durch die eindeutigen gesetzlichen Vorschriften nun rechtssicher geregelt. Es liege daher in der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, von der Regelung Gebrauch zu machen. Im Anschluss stellt der Autor das „Wie“ der Loslimitierung dar. Wenn sich der Auftraggeber für eine Loslimitierung entscheiden sollte ist diese nicht nur transparent, sondern auch diskriminierungsfrei zu gestalten. Die Loslimitierung sei daher bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung bekannt zu geben. Zudem seien die Kriterien in den Vergabeunterlagen anzugeben. Der Autor gibt darauf hin wertvolle Praxisbeispiele, wie eine transparente und diskriminierungsfreie Gestaltung in den Vergabeunterlagen erfolgen kann und vor allem, wie eine Gestaltung bzw. Formulierung nicht erfolgen sollte. Weiter geht der Autor auf spezielle Fragen und Antworten aus der Praxis ein, wie zum Beispiel der Angebotslimitierung in Verbindung mit Unternehmen im Konzernverbund. Hierbei wird auf eine Entscheidung des OLG München verwiesen, die feststellte, dass sich aus der Loslimitierung eindeutig ergeben müsse, ob konzernverbundene oder abhängige Unternehmen als „ein Bieter“ im Sinne der Bekanntmachung zu verstehen sind. Daran anschließend geht der Autor in einem Exkurs auf das Auseinanderhalten von Objektplanung und Projektsteuerung ein. Dann stellt sich der Autor die Frage, ob der Auftraggeber die Möglichkeit hat, sich den Rücktritt von einer Zuschlagslimitierung vorzubehalten. Da es hier keine einheitliche Meinung in der Literatur und Rechtsprechung gibt, werden die verschiedenen Meinungen dargestellt. Nach Auffassung des Autors lässt die Vorschrift des § 30 Abs. 3 VgV einen solchen Rücktritt nicht zu und sei daher ausgeschlossen. Allerdings weist der Autor darauf hin, dass es sich bei dem „Wie“ der Zuschlagslimitierung um eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers handele. Wenn dieses Ermessen korrekt ausgeübt worden sei, könnte ein Rücktritt von der Zuschlagslimitierung hier möglich sein. Hierfür müsste dann aber auch der Vorbehalt des Rücktritts bereits in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung Eingang finden. Abschließend weist der Autor auf ein Problem im zweistufigen Verfahren hin. Denn hier werde in der ersten Stufe die Eignung der Bieter geprüft, aber erst in der zweiten Stufe des Verfahrens entscheiden die Bieter, auf welche Loskombination sie ein Angebot abgeben werden. Daher ist der Auftraggeber hier verpflichtet, erneut in die Eignungsprüfung einzusteigen, da die verschiedenen Lose verschiedene Eignungsanforderungen haben können. Hier werden im Anschluss wertvolle Hinweise für die Umsetzung in der Praxis genannt.

DDer Beitrag befasst sich mit der Berechnung des Auftragswertes im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Der Autor stellt dabei zunächst auf die Bedeutung der Berechnung ab, da diese entscheidend Einfluss auf die Ausgestaltung des weiteren Verfahrens habe. Maßgebliche Vorschriften für die Auftragswertberechnung sind § 3 VgV und § 2 KonzVgV für den Bereich der Oberschwellenbereich. Da für den Unterschwellenbereich keine entsprechende Vorschrift existiert, empfiehlt der Autor auch im Unterschwellenbereich die oben genannten Vorschriften anzuwenden. Im Anschluss stellt der Autor die einzelnen Absätze und Tatbestände des § 3 VgV dar. Er beginnt mit der Definition des funktionalen Auftragsbegriffes. Daran anknüpfend stellt er eine Auswahl an Rechtsprechung vor, die sich mit dem Thema der Auftragswertberechnung befasst haben. Hierbei geht er vor allem auf eine Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2000 ein, die sich mit der Berechnung des Auftragswertes von Stromversorgungs- und Straßenbahnbeleuchtungsnetzen befasste sowie eine Entscheidung des OLG Schleswig aus dem Jahr 2021. Hier war Gegenstand die Sanierung von einer Kongress-/Messehalle. Der Senat entschied hier, dass ein funktionaler Zusammenhang gerade nicht vorliege. Im Ergebnis kommt der Autor zu dem Schluss, dass die Rechtsprechung zu der Berechnung des Auftragswertes, sowie der Bestimmung, ob ein einheitlicher Auftrag vorliegt, für den öffentlichen Auftraggeber eine herausfordernde Einzelfallentscheidung sei. Die durch den Senat des OLG Schleswig herausgearbeiteten Indizien einer getrennt funktionalen Nutzbarkeit der Vorhaben und des zeitlichen Aspekts der Bedarfsfeststellung seien dabei aber hilfreich.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, ob Bauunternehmen durch den Ukraine-Krieg erhöhte Kosten über ihre Vergütung an die Auftraggeber weiterreichen können. Dabei untersuchen die Autoren insbesondere die Anwendbarkeit von § 313 BGB. Dabei werden zunächst der Sinn und Zweck der Norm als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben hergeleitet. Anschließend wird geprüft, ob der Tatbestand des § 313 BGB bei kriegsbedingt erhöhten Kosten erfüllt ist. Eine schwerwiegende Veränderung der Vertragsgrundlage gewordenen Umstände sowie das hypothetisch andere Handeln der Vertragsparteien werden angenommen. Im Detail wird problematisiert, ob das Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar ist. Anschließend werden die Rechtsfolgen von § 313 BGB sowie die Abwicklung der Ansprüche des Auftragnehmers dargestellt. In ihrem Fazit mahnen die Autoren an, dass § 313 BGB eine Ausnahmevorschrift ist, die die Einzelfallgerechtigkeit im Blick hat und nicht als generelle Anspruchsnorm zur Anpassung sich ungünstig entwickelnder Verträge dienen kann.Anspruchsnorm zur Anpassung sich ungünstig entwickelnder Verträge dienen kann.

Der Beitrag beleuchtet die Schnittstellen von Vergaberecht und Haushaltsrecht im Unterschwellenbereich. Der Autor arbeitet die das Unterschwellenvergaberecht prägenden Elemente des Haushaltsrechts heraus und weist in diesem Zusammenhang auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Oberschwellen- und Unterschwellenvergaberecht hin.

Aus der Monatsinfo 5/2022: Erst der Untertitel verrät die leitende Idee dieser Dissertation: Es geht um eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und des chinesischen Vergaberechts. Nach einer kurzen Vorstellung der Vorgehensweise werden in zwei großen Teilen das deutsche und das chinesische Vergaberecht dargestellt. Dabei geht es weniger um konkrete Einzelregelungen, sondern um die Betrachtung der im Vergaberecht umgesetzten Grundsätze. Dies sind vor allem der Transparenzgrundsatz, der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Wettbewerbsgrundsatz. Die Berücksichtigung und Umsetzung dieser drei Grundsätze werden für das deutsche und das chinesische Vergaberecht dargestellt, eingeleitet je von einer kurzen Darstellung der vergaberechtlichen Rechtsgrundlagen. Das Werk schließt mit einer Bewertung, welche Unterschiede es bei Umsetzung und Berücksichtigung der drei vergaberechtlichen Grundsätze in den beiden nationalen Vergaberechtsordnungen gibt.

Aus der Monatsinfo 5/2022: Ein Team von 36 Autoren aus 15 Mitgliedsstaaten der EU erläutert die Richtlinie für Vergaben klassischer Auftraggeber, Richtlinie 2014/24/EU. Das richtige Verständnis dieser Richtlinie ist eine entscheidende Grundlage für die Auslegung und Anwendung der deutschen vergaberechtlichen Vorschriften, die in ihrer Umsetzung ergangen sind. Das Ziel der Kommentierung war neben der Erläuterung der Vorschriften selber, Erfahrungen mit der Umsetzung und Anwendung und den dabei aufgetretenen Problemen einzubringen. Nationale Umsetzung und Rechtsprechung, europäische Rechtsprechung und die EU-weite Diskussion befruchten einander beim richtigen Verständnis der Richtlinie. Beispielhaft kann man dies feststellen bei der Erläuterung von Art. 57 Richtlinie 2014/24/EU. Der Aufbau orientiert sich teilweise an den vier Stufen der §§ 16-16d EU VOB/A. Die Diskussion zur Verhältnismäßigkeit von Ausschlüssen nach Art. 57 Richtlinie 2014/24/EU (umgesetzt in §§ 123, 124 GWB) wird international geführt, die Rechtsprechung des BGH ist in diese Diskussion einzuordnen.

Aus der Monatsinfo 5/2022: In der 4. Auflage werden die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB kommentiert. Besonders hinzuweisen ist auf die vollständige Überarbeitung der Kommentierung zur sofortigen Beschwerde. Das Buch enthält außerdem als Neuerung eine vollständige Kommentierung des Wettbewerbsregistergesetzes. Einleitend wird ein Überblick über das Vergaberecht in Deutschland gegeben. Dabei werden auch die Zusammenhänge mit dem zugrundeliegenden Europarecht, aber auch dem WTO-Recht dargestellt.