Transparenz vor Kreativität: Identität des Auftragsgegenstands bei Funktionalausschreibungen

Der Beitrag steht im Kontext der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2010 - C-423/07. Der EuGH hatte über die Vergabe einer öffentlichen Baukonzession zu urteilen. Er entschied, dass ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflichten vorliegt, wenn sich der Auftraggeber in einer funktionalen Leistungsbeschreibung durch pauschalen Verweis auf nationale Regelungen einer konkreten Beschreibung entzieht und der gewinnende Bieter daraufhin zusätzliche - eigentlich gesondert auszuschreibende - Leistungen mit anbietet. Es geht mithin um die Frage, wie viel Konkretisierung durch den Auftraggeber notwendig und wie viel Eigeninitiative des Bieters bei der Angebotsgestaltung zulässig ist. Der Autor überträgt die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen auf das Vergabeverfahren und gelangt zu dem Ergebnis, dass sich der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung gezielter mit möglichen Angebotsalternativen auseinandersetzen und der Bieter bei der Einbeziehung möglicherweise "zusätzlicher" Leistungsmerkmale die Problematik der unzulässigen Änderung von Verdingungsunterlagen im Blick haben muss.