Rules and Boundaries Surrounding Market Consultations in Innovation Procurement: Understanding and Addressing the Legal Risks

Die Autorinnen befassen sich mit dem Thema Markterkundung. Dies sei nun erstmals in den Vergaberichtlinien 2014 geregelt worden. Sie stellen die Bedeutung der Markterkundung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens gerade bei Beschaffung von Innovationen heraus, insbesondere für die Erstellung der Leistungsbeschreibung, die Wahl der Verfahrensart, die Zuschlagskriterien sowie die Kostenschätzung. Allerdings gebe es keine konkreten Verfahrensregelungen. Die Auftraggeber haben daher viele Gestaltungsmöglichkeiten: die Markterkundung kann über mehreren Stufen durchgeführt werden, mit gemeinsamen Workshops, Informationstagen, Webinars, Online-Fragebögen. Grenzen sind dabei die allgemeinen Grundsätze des EUV. Insbesondere müssen Auftraggeber darauf achten, allen Teilnehmern und den späteren Bietern alle Informationen weiterzugeben, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Außerdem muss der gleiche Zugang für alle Marktteilnehmer gewährleistet sowie eine hinreichende Transparenz durch Veröffentlichung geschaffen werden (ähnlich wie bei binnenmarktrelevanten Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte). Wichtig sei auch eine klare Abgrenzung zwischen der Markterkundung und dem nachfolgenden Vergabeverfahren. Problematisch könnte bei offen gestalteten Markterkundungen aus kartellrechtlicher Sicht ein etwaiger Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern sein. Dies sei bei der Gestaltung der Markterkundung besonders zu berücksichtigen. Zwar ist für die Markterkundung kein vergaberechtlicher Rechtsschutz eröffnet, aber gemäß Beweggrund 112 der Richtlinie 2014/24/EU sollen die Mitgliedstaaten auch für solche Fälle Beschwerdemöglichkeiten vorsehen.