Die Dienstleistungskonzession als Zugang zum Sondervergaberecht der VO (EG) 1370/2007

Der Beitrag kommentiert die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession, wie sie durch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf konkretisiert wurde. Vor dem Hintergrund der Entscheidung gehen die Autoren der Frage nach, wie das Betriebsrisiko als Tatbestandsmerkmal des novellierten GWB und der Richtlinie 2014/23/EU definiert ist und welchen Umfang das Betriebsrisiko aufweisen muss. In Abgrenzung zu OLG Düsseldorf sind die Autoren der Auffassung, dass ein wesentliches Betriebsrisiko nicht mehr Voraussetzung für die Annahme einer Dienstleistungskonzession sei. Vertieft wird außerdem die Frage, ob das Betriebsrisiko sich immer auf ein dem Vertrag innewohnendes Risiko beziehen muss und ob risikomindernde Faktoren außerhalb des Vertrages für die Frage des Betriebsrisikos relevant sind. Das OLG hatte im entschiedenen Fall den Verlustausgleich durch steuerlichen Querverbund berücksichtigt. Unter Verweis auf Systematik und Teleologie kommt der Beitrag zu dem Ergebnis, dass risikomindernde Faktoren außerhalb des vergebenen Vertrages irrelevant für die Frage des Betriebsrisikos seien. Andernfalls entfalle die gesetzgeberisch gewollte Bedeutung der Dienstleistungskonzession sowie die gewollte Gleichbehandlung zwischen Konstellationen der Selbsterbringung durch öffentliche Auftraggeber. Auch sei in diesem Fall eine Ungleichbehandlung unterschiedlich strukturierter, privater Verkehrsunternehmen zu befürchten.