Zur gerichtlichen Kausalitätsprüfung in Konzessionsrechtsstreitigkeiten nach den §§ 46 ff. EnWG

Der Beitrag behandelt die zu Strom- und Gaskonzessionsvergaben nach dem EnWG entwickelte Rechtsprechung der Instanzgerichte, die - mit Unterschieden in Details - eine Zurückverweisung bei festgestellten Verfahrensverstößen erst dann aussprechen, wenn die Ergebnisrelevanz des Vergabefehlers positiv feststeht. Die Verfasser stellen dem die Rechtsprechung des BGH zur unbilligen Behinderung bei Auswahlverfahren gegenüber, wonach Rechtsverletzungen bei Konzessionsvergaben regelmäßig die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags zur Folge haben. Ein Konzessionierungsverfahren ist nach diesen Maßstäben bereits dann neu durchzuführen, wenn es unter Fehlern litt, die potenziell Ergebnisrelevanz hatten. Die Darlegungs- und Beweislast folge zivilprozessualen Maßstäben. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte sei in diesem Punkt nicht einheitlich und in Gestalt der von den meisten Oberlandesgerichten angewandten „Bestbewertungsmethode“ mit verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Sie verkehre das Regel-/Ausnahmeverhältnis in das Gegenteil und ersetze die gemeindliche Bewertungsentscheidung durch eine richterliche Bewertung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei bereits dann als begründet anzusehen, wenn das Gericht Rechtsverletzungen positiv feststellt. In einem Rügeverfahren nach § 47 EnWG seien richtigerweise überhaupt keine einschränkenden Kausalitätsbetrachtungen anzustellen.