Unzulässige Produktfestlegung bei zurechenbarer Wettbewerbseinschränkung Keine Änderung der Rechtslage durch EuGH

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit einer Entscheidung des EuGH betreffend die Anforderungen an die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb für die Wartung und Pflege von Software auseinander. In einem ersten Schritt stellt der Autor den Sachverhalt und die Entscheidungsgründe dar. In dem Fall ging es um die Beschaffung von Wartungs- und Pflegeleistungen für ein bereits in den 1990er Jahren beschafftes Informationssystem für die tschechische Steuerverwaltung. Da sich der Auftraggeber bei der initialen Beschaffung des Systems keine Rechte am Quellcode der Software hat einräumen lassen, sah er sich nach Ablauf des Garantiezeitraumes und zur Aufrechterhaltung der technischen Kontinuität in einer Ausschließlichkeitssituation, die ihn seiner Ansicht nach zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb berechtigte. Dieser Ansicht erteilte der EuGH mit dem Argument eine Absage, dass die Ausschließlichkeitssituation dem Auftraggeber zuzuschreiben sei. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb stünde demnach nur dann zur Verfügung, wenn der Auftraggeber alles getan habe, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden könne, um die Anwendung von Art. 31 Nr. 1 Buchst. b RL 2004/18/EG zu vermeiden und damit auf ein Verfahren zurückzugreifen, welches für den Wettbewerb offen sei. Mit diesem Erfordernis sei es nach Ansicht des EuGH nicht zu vereinbaren, wenn ein Auftraggeber einerseits eine Ausschließlichkeitssituation schafft oder diese – trotz tatsächlicher oder wirtschaftlicher Mittel – aufrechterhält und sich andererseits auf ebendiese ihm zurechenbare Ausschließlichkeitssituation berufen würde, um eine direkte Beauftragung zu rechtfertigen. Für die Frage der Zurechenbarkeit komme es nach Ansicht des EuGH nicht darauf an, ob der ursprüngliche Vertrag zu einer Zeit geschlossen wurde, in dem das Vergaberecht noch nicht anwendbar war. Auch ein absichtliches Herbeiführen der Ausschließlichkeitssituation sei nicht erforderlich.
Mit diesen Feststellungen des EuGH setzt sich der Autor anschließend auseinander und kommt zu dem Schluss, dass diese auch auf die aktuelle Rechtslage der RL 2014/24 EU übertragbar seien. Weiter stellt er fest, dass die Entscheidung zwar die Anforderungen an die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb konkretisieren würde, eine wesentliche Neuerung der bisherigen Rechtsprechung werde indes nicht begründet. Die Entscheidung sei für öffentliche Auftraggeber dennoch relevant, da sie klarstelle, dass eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs auch dann vorliegt, wenn der Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation durch ein pflichtwidriges Tun oder Unterlassen geschaffen hat bzw. diese aufrechterhält. Abschließend erläutert der Autor, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit ein Auftraggeber eine Single-Sourcing-Strategie in rechtmäßiger Weise umsetzen kann.