Sicherheitsnetz für öffentliche Auftraggeber: Die Zweitbieterklausel auf dem vergaberechtlichen Prüfstand

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag die vergaberechtliche Zulässigkeit von Zweitbieterklauseln. Diese sollen öffentlichen Auftraggebern im Fall des Ausfalls des Auftragnehmers ermöglichen, die nicht erbrachten Leistungen ohne neues Vergabeverfahren an damals nachrangig platzierte Bieter zu vergeben. Ausgehend vom Hinweisbeschluss des BayObLG vom 21.02.2024 – Verg 5/23e gehen sie der Frage nach, ob ein Auftragnehmerwechsel nach Kündigung des ursprünglichen Vertrags als vergaberechtlich zulässige Auftragsänderung ausgestaltet werden kann. Das OLG hatte die Anwendbarkeit der Regelungen zum Auftragnehmerwechsel auch nach Vertragskündigung grundsätzlich in Betracht gezogen. Vor diesem Hintergrund untersuchen sie, ob § 132 Abs 1. Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 4 a) GWB nur im Fall einer echten Vertragsübernahme Anwendung finden kann oder auch nach Kündigung durch den Auftraggeber in Fälle der Ersatzvornahme. Anschließend gehen sie auf die vergaberechtlichen Anforderungen an die Umsetzung eine solchen Klausen ein. Dabei unterscheiden sie drei Fallgestaltungen, die Übernahme der Restleistungen zu den unveränderten Vertragsbedingungen des gekündigten Auftragnehmers, die Ausführung zu den Bedingungen des ursprünglich abgegebenen Angebots des Zweitbieters sowie die Übernahme der Leistungen zu neu verhandelten Konditionen, die sie als vergaberechtswidrig ablehnen und empfehlen, Preisanpassungsmechanismen vorzusehen. Abschließend untersuchen sie, ob eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Vertragspartnern als Instrument zur Absicherung gegen den Ausfall des Auftragnehmers geeignet ist. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine Zweitbieterklausel in den Vergabeunterlagen zulässig sein kann, sofern die Auswahlkriterien klar, genau und eindeutig festgelegt sind.