Losweise Beschaffung im Spannungsfeld zwischen Wirtschaftlichkeit, Versorgungssicherheit und langfristigem Wettbewerb

In ihrem Beitrag arbeiten die Verfasser heraus, dass die losweise Beschaffung im Vergaberecht durch ein Spannungsverhältnis zwischen Wirtschaftlichkeit, langfristigem Wettbewerb und Versorgungssicherheit geprägt ist, das durch klassische Instrumente nur unzureichend aufgelöst werde. Öffentliche Auftraggeber stünden vor der Herausforderung, diese teilweise gegenläufigen Ziele miteinander in Einklang zu bringen. Zunächst stellen die Verfasser die maßgeblichen Beschaffungsziele Wirtschaftlichkeit, Wettbewerb und die Versorgungssicherheit dar. Im Anschluss analysieren sie die wesentlichen vergaberechtlichen Instrumente, die Auftraggebern die Verfolgung der einzelnen Beschaffungsziele ermöglichen. Zentral heben sie hervor, dass die losweise Vergabe zwar grundsätzlich Wettbewerb und Mittelstandsbeteiligung fördere, aber nicht verhindern könne, dass ein einzelner Bieter sämtliche Lose erhält. Zur Sicherung des langfristigen Wettbewerbs werde daher häufig auf Loslimitierungen in Form der Angebots- oder Zuschlagslimitierungen zurückgegriffen. Diese würden eine Verteilung der Aufträge auf mehrere Unternehmen gewährleisten, führten jedoch regelmäßig zu Einbußen bei der Wirtschaftlichkeit. Zugleich zeigen die Verfasser, dass Loslimitierungen nur eingeschränkt zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit beitragen, da sie einen Leistungsausfall nicht vollständig kompensieren könnten. Gegen weitergehende Konstruktionen wie umfassende Eintrittsverpflichtungen oder „Backup-Lose“ bestünden allerdings erhebliche rechtliche Bedenken, insbesondere im Hinblick auf Kalkulationsrisiken und Transparenzanforderungen, wie die Verfasser herausarbeiten. Da die isolierte Einsetzung der Instrumente nur der Erreichung eines Beschaffungsziels dienen könne, widmen sich die Verfasser anschließend der Kombination und Modifikation der Instrumente zum Erreichen mehrerer Beschaffungsziele. Eine zentrale Lösung sehen sie in der Verbindung von Loslimitierung und Nachrücker-Klausel, wobei letztere so ausgestaltet werden müsse, dass bereits beauftragte Unternehmen im Ausfallfall nicht weitere Lose übernehmen und damit der Wettbewerbsschutz unterlaufen werde. Einen weiteren Schwerpunkt bildet das vom EuGH gebilligte Rangfolgenmodell, das eine Verbindung von Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb ermögliche, indem nachrangige Bieter die Möglichkeit erhalten, Leistungen zu den Konditionen des Bestbieters zu übernehmen. Die Verfasser zeigen jedoch, dass dieses Modell in seiner ursprünglichen Form mit dem deutschen Vergaberecht kollidiert, insbesondere wegen der faktischen Umgehung des Mittelstandsschutzes durch eine losübergreifende Angebotspflicht. Als Lösung entwickeln sie eine angepasste Variante des Rangfolgenmodells, die den Anforderungen des deutschen Rechts Rechnung trägt. Diese vermeidet eine zwangsweise Gesamtvergabe, indem sie die Entscheidungsfreiheit der Bieter wahrt und an der Zuschlagslimitierung festhält. Dadurch wird in erster Linie der Wettbewerb gesichert, während Effizienzgewinne nur ergänzend realisiert werden können. Ergänzend diskutieren die Verfasser ein nachgelagertes Rangfolgenmodell zur Verbindung von Wirtschaftlichkeit und Versorgungssicherheit. Zusammenfassend gelangen die Verfasser zu dem Ergebnis, dass erst durch eine differenzierte Kombination und Anpassung der vergaberechtlichen Instrumente ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Beschaffungszielen erreicht werden kann.