(Kein) Wettbewerbsverbot für interne Betreiber nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007

In ihrem Beitrag beleuchten die Verfasser vor dem Hintergrund der EuGH Entscheidung vom 13.03.2025 – C-266/22 die aktuelle Rechtslage hinsichtlich drittstaatlicher Bieterkonsortien.
In der zugrunde liegenden Entscheidung ging es um den Ausschluss eines Bieterkonsortiums unter chinesischer Federführung mit der Begründung, dass dieses Konsortium nicht unter den Begriff des „Wirtschaftsteilnehmers“ im Sinne des rumänischen nationalen Rechts falle. In seiner Entscheidung verweist der EuGH auf seine im „Kolin-Urteil“ vom 22.10.2024 – C-652/22 aufgestellten Grundsätze und betont, dass sich Bieter aus nicht-abkommensgebundenen Drittstaaten nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien fallen und daher insbesondere auch kein Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung hätten. Es stehe dem Auftraggeber somit frei, Behandlungsmodalitäten bezüglich jener Bieter festzulegen und diese jederzeit vom Verfahren auszuschließen.
In ihrer rechtlichen Einordnung werfen die Autoren zunächst die Frage auf, inwiefern die federführende oder untergeordnete Position des drittstaatlichen Bieters innerhalb des Konsortiums Auswirkungen auf die Rechtsposition der Bietergemeinschaft hat. Sodann werten die Verfasser das von der Kommission zum Thema Marktzugang von Unternehmen aus Drittstaaten veröffentlichte Non-Paper aus. Hinsichtlich des Umgangs mit Bietergemeinschaften gehe die Kommission wohl davon aus, dass eine untergeordnete Rolle drittstaatlicher Unter-nehmen nicht zu einem Ausschluss oder Bewertungsanpassung führe. Gleiches gelte im Ergebnis wohl für den bloßen Bezug von Leistungen aus nicht umfassten Drittstaaten. Des Weiteren kritisieren die Verfasser das uneingeschränkte Ermessen der öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich des Umgangs mit Bietern aus Drittstaaten. Probleme würden sich hier ins-besondere mit Blick auf die Transparenzpflichten ggü. EU-Bietern und den Vertrauensschutz von drittstaatlichen Unternehmen ergeben.
In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass die Auslegungshinweise der Kommission zwar eine Orientierung bieten, jedoch weiterhin viele Fragen offen lassen. Auch die gesetzgeberischen Änderungen auf nationaler Ebene berücksichtigen die aktuelle Rechtsprechung zwar, Restunsicherheiten blieben dennoch bestehen.