Der Beitrag informiert über die wesentlichen Entwicklungen im europäischen Vergaberecht von Juli 2022 bis Juli 2023. Im ersten Teil stellen die Autoren neue Initiativen der Europäischen Kommission und des europäischen Gesetzgebers vor. Dabei gehen sie unter anderem auf das International Procurement Instrument, den Net Zero Industry Act, das Anti Coercion Instrument, die eForms Verordnung sowie Lieferketten und Greenwashing ein. Im zweiten Teil geben sie eine Übersicht über wichtige Rechtsprechung des EuGH und des EuG. Der Dritte Teil stellt aktuelle Vorabentscheidungsersuchen dar, im vierten Teil berichten sie über den aktuellen Stand der Vertragsverletzungsverfahren. In ihrem Fazit zeigen die Verfasser auf, dass es nun eine ganze Reihe von Gesetzesvorhaben gäbe und die öffentliche Beschaffung insgesamt stark in den Fokus gerückt sei. Den dadurch entstandenen Instrumentenmix sehen sie teilweise kritisch.

Beschaffungskonzession und Nutzungskonzession als Gestaltungsinstrumente des Staates
Die Verfasser beschäftigen sich mit der Konzession als Rechtsinstrument, die der Verwaltung Gestaltungsoptionen zur Berücksichtigung von öffentlichen Sekundärzwecken eröffnet. Zunächst wird dafür der Begriff der Konzession erörtert, der rechtlich uneinheitlich verwendet wird. Letztlich lassen sich Konzessionen jedoch in Beschaffungs- und Nutzungskonzessionen kategorisieren. Beschaffungskonzessionen sind als Bau- oder Dienstleistungskonzession legal definiert und detailliert durch das GWB und die KonzVgV geregelt. Demgegenüber sind Nutzungskonzessionen nicht zentral geregelt und damit nicht als eigener Konzessionstypus anerkannt. Sie charakterisiert, dass sie keine Beschaffung zum Gegenstand haben (§ 105 Abs. 1 GWB). Die Differenzierung ist für den Vergabeprozess der Konzession relevant. Der Abschluss von Beschaffungskonzessionen unterliegt dem (§§ 152 Abs. 1, 121 Abs. 1, 2 GWB). Nutzungskonzessionen dagegen sind nur teilweise spezialgesetzlich geregelt. Der Abschluss von Nutzungskonzessionen hat jedoch im Rahmen von Unions- und Verfassungsrecht sowie insbesondere unter Berücksichtigung des Wettbewerbsgrundsatzes zu erfolgen. Die Verfasser beschäftigen sich vor diesem Hintergrund mit (offenen) Fragen in Bezug auf den Prozess für die Vereinbarung von Nutzungskonzessionen, wie die Nutzungsbeschreibung sowie die Wahl der Zuschlagskriterien. Sie stellen fest, dass bestimmte vergaberechtliche Grundsätze, wie die Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, für Nutzungskonzessionen nicht zielführend sind, andere dagegen fruchtbar gemacht werden können, wie beispielsweise die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitserwägungen. Allerdings sei die Kodifizierung des Rechtsrahmens für die Vergabe von Nutzungskonzessionen und insbesondere deren Nutzung für Sekundärzwecke ausbaufähig.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25.05.2022 zur Beschaffung der Einordnung von Vergabemanagementleistungen mit der Frage auseinander, wann es sich bei einer Beschaffungsdienstleistung um eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG handelt. Im ersten Teil stellen die Autoren die Entscheidung des OLG Düsseldorf vor, in welchem das OLG sich mit der Frage befasste, ob es sich bei der ausgeschriebenen Leistung insgesamt oder zumindest in Teilen um eine Rechtsdienstleistung gehandelt habe. Im Ergebnis hat das OLG zwar in Teilen der Gesamtleistung Rechtsdienstleistungen gesehen, diese seien jedoch erlaubte Nebenleistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG. Einer Losaufteilung bedürfe es nicht, da die Gesamtvergabe aus technischen Gründen gerechtfertigt sei, sodass die Leistung insgesamt auch an Nicht-Anwälte vergeben werden durfte. In der Folge stellen die Autoren dann kurz den Markt der Vergabebegleitung durch externe Berater vor und nähern sich dann der Entscheidung des OLG, indem sie darstellen, dass es sich bei der Frage der Einordnung als Rechtsdienstleistung um den seltenen Fall handele, in welchem der Schwerpunkt eines Nachprüfungsverfahrens ein vergabefremdes Thema bilde. Nachfolgend setzen sie sich dann mit der Entscheidung des OLG auseinander und loben zunächst die differenzierte Herangehensweise an die einzelnen Leistungsbestandteile. Im Ergebnis sei die Entscheidung jedoch zu kritisieren, da der Senat die richtigerweise als Rechtsdienstleistungen erkannten Teile als Nebenleistung qualifiziere. Jedoch lassen gerade die Themen Bieterfragen, Teilnahmeantrags-/Angebotsprüfung und Nachforderung/Aufklärung keine Standardisierung zu, sodass diesen Teilen ein prägender Charakter zukomme. Insgesamt sei daher die Leistung als Rechtsdienstleistung zu qualifizieren gewesen. Insofern kommen die Autoren in ihrem Fazit zu dem Ergebnis, dass zukünftig eine Gesamtvergabe einer umfänglichen Vergabebegleitung konsequenterweise als Rechtsdienstleistung auszuschreiben sei.

Der Beitrag kommentiert die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. vom 31.10.2022. Beleuchtet wird neben Fragen der Antragsbefugnis insbesondere, unter welchen Voraussetzungen ein Kooperationsvertrag dem Vergaberecht unterfällt und ob bei einer drohenden de facto-Vergabe eine Rüge Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist. Der Entscheidung des OLG lag der geplante Abschluss eines Kooperations- und Pachtvertrages zu zwei Stromversorgungsnetzen zugrunde, dessen Leistungen teilweise Merkmale eines öffentlichen Auftrages aufwiesen. Der Vergabesenat hatte entschieden, dass die Ausgestaltung als Kooperation nicht zwingend dazu führe, dass der Vertrag aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herausfällt. Dem atypisch gestalteten Vertrag habe im entschiedenen Fall ungeachtet seiner Bezeichnung ein Beschaffungszweck zugrunde gelegen, da zusätzliche, einklagbare Verpflichtungen begründet würden, welche ihrem Inhalt nach über bloße „Nebenfolgen“ hinausgingen. Auch wenn die Autoren diese Entscheidung als im Ergebnis richtig erachten, kritisieren sie, dass unklar bleibe, wann die Grenze der bloßen „Nebenfolge“ überschritten und ein Beschaffungsbezug anzunehmen ist. Die vom EuGH entwickelten Grundsätze zur Veräußerung von Grundstücken durch die öffentliche Hand könnten hier herangezogen werden. Zum Merkmal der Entgeltlichkeit bei Prüfung des Beschaffungsbezuges wird ausgeführt. Im Falle einer drohenden de facto-Vergabe ist es den Verfassern zufolge vorzugswürdig, in entsprechender Anwendung des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB auf das Erfordernis einer Rüge zu verzichten. Gleichwohl empfehlen die Autoren sicherheitshalber eine Rüge, um eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrages zu vermeiden.

Der Autor stellt die Handlungsoptionen von öffentlichen Auftraggebern im Zusammenhang mit der Aufhebung und Zurückversetzung von Vergabeverfahren dar. Die einzelnen Tatbestände des § 63 VgV werden beleuchtet und mit Beispielen aus der Rechtsprechung erläutert. Sodann werden die Rechtsfolgen der Aufhebung erörtert. Schließlich geht der Autor auf das nicht gesetzlich geregelte Instrument der Rückversetzung (bzw. Teilaufhebung) des Verfahrens ein, das als milderes Mittel zur Aufhebung in vielen Fällen vorzugswürdig sein kann.

In ihrem Beitrag behandeln die Autoren das Arzneimittel-Lieferengpassbekämpfungs- und Versorgungsverbesserungsgesetz (ALBVVG) vom 19.07.2023. Die Regelungen zum Abschluss von auszuschreibenden Arzneimittelrabattvereinbarungen zwischen den gesetzlichen Krankenkassen oder ihren Verbänden und pharmazeutischen Unternehmen wurden umfangreich geändert. Fortan ist für einen Teil des Auftragsvolumens eine Produktion der Wirkstoffe in der EU bzw. im EWR vorgeschrieben. Die Autoren führen an, dass es in den vergangenen Jahren – besonders in der Hochphase der Covid-19-Pandemie – oftmals zu Lieferausfällen bei wichtigen Arzneiwirkstoffen gekommen sei. Das betreffe vor allem Generika, die in Deutschland mit knapp 80 % die zentrale Rolle bei der Versorgung der Bevölkerung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ausmachten. Vor allem der Preisdruck auf dem Generikamarkt im vergangenen Jahrzehnt habe zu einer Konsolidierung der Lieferketten geführt. Die Konsequenz sei, dass der überwältigende Großteil der Wirkstoffe für den europäischen Arzneimittelmarkt heute in China und Indien in wenigen Provinzen hergestellt werde. Durch das ALBVVG solle die Anfälligkeit der Versorgungssituation durch eine teilweise Rückverlagerung der Produktion von Arzneimitteln nach Europa und eine entsprechende Konsolidierung der Lieferketten entschärft werden. Zukünftig sei durch den § 130a Abs. 8a und 8b SBG V eine Losaufteilung schon nach sozialgesetzlichen Regelungen – und nicht allein durch § 97 Abs. 4 GWB – vorgesehen. Die Neuregelung bestimmt, dass bei mindestens der Hälfte der Lose die für die Herstellung der Arzneimittel verwendeten Wirkstoffe vollständig bzw. zu mindestens 50 % in der EU bzw. in einem Vertragsstaat des EWR produziert werden müssen. Gemäß § 130a Abs. 8a Satz 1 SGB V ist der Anwendungsbereich auf patentfreie Antibiotika beschränkt. Allerdings kann er gemäß § 130a Abs. 8b Satz 5 SGB V auf weitere patentfreie Arzneimittel (Generika) ausgeweitet werden. Den Verfassern zufolge dürfe die Ausschreibung von wirkstoffbezogenen Fachlosen mit EU/EWR-Produktionsvorbehalt durch die Neuregelung bedeutsam erleichtert werden. Die Einführung von Standort- oder Lieferkettenkriterien in Arzneimittelrabattvertragsausschreibungen wäre bereits vor Inkrafttreten des ALBVVG theoretisch möglich, aber wegen hoher Rechtfertigungsanforderungen unter Verhältnismäßigkeitserwägungen jedoch nur schwierig umsetzbar gewesen. Aufgrund der durch den Gesetzgeber im ALBVVG vorgenommenen Wertung und Vorentscheidung entfalle dieser Begründungsaufwand künftig. Die im SGB V zwingend vorgegebene Losaufteilung liege bereits außerhalb des Prüfungsumfangs der Vergabenachprüfungsinstanzen. Zudem werde der Rechtfertigungsaufwand für die ausschreibenden Krankenkassen im Einzelfall allein aufgrund der Existenz dieser gesetzlichen Regelung spürbar sinken. Überdies könne auch der EuGH angesichts des gegenwärtigen europäischen regulatorischen Umfelds die Sonderstellung EU/EWR-produzierter Wirkstoffen im deutschen Recht als mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar anerkennen. Für die Hälfte der Lose bestehe schon kein Europavorbehalt und von den mit dem Erfordernis der EU/EWR-Produktion belegten Losen könne die Hälfte der Wirkstoffproduktion in Staaten erfolgen, die das GPA ratifiziert haben bzw. in der Freihandelszone der EU liegen. Der Zugang zu deutschen Arzneimittelrabattverträgen bliebe daher für Hersteller bzw. Waren aus diesen Staaten weitgehend offen. Eine Anpassung des europäischen Vergaberechts, um die Vorgabe eines Produktionsstandortes in der EU zu erleichtern, sei derzeit nicht zu erwarten, obwohl neben Deutschland 18 weitere Mitgliedstaaten der EU in einem Non-Paper vom Mai 2023 die bisherigen Maßnahmen auf EU-Ebene zur Bekämpfung von Arzneimittelengpässen für nicht ausreichend halten und einen Critical Medicines Act mit dem Ziel, den europäischen Marktanteil für sogenannte kritische Arzneimittel zu erhöhen, fordern.

Der Beitrag erläutert den Anwendungsbereich und die Vorgaben (Mindestziele) des SaubFahrzeugBeschG und erörtert deren Umsetzung auf den verschiedenen Stufen der Auftraggeberfestlegungen im Beschaffungsprozess. Vergaberechtlich auf keine Bedenken stoße die Umsetzung mittels Leistungs- und Funktionsanforderungen nach § 31 Abs. 2, 3 VgV. In bestimmten Konstellationen kämen Eignungsanforderungen an die Ausstattung in Betracht. Auf der Zuschlagsebene könne eine Bonusregelung vorgesehen werden, die eine Übererfüllung der Mindestziele honoriert. Der Verfasser kritisiert die gesetzgeberische Lösung mittels eines umfangreichen Nebengesetzes als misslungen.

Der Autor zeigt in seinem Aufsatz auf, dass die Entwicklung des Zuwendungs- und Vergaberechts in den letzten Jahren in Deutschland eine tendenzielle Entkoppelung aufweist. Diese Entkoppelung sei jedoch nicht bundeseinheitlich gleich stark ausgeprägt. Sowohl auf Bundesebene als auch zwischen den verschiedenen Bundesländern bestehen deutliche Unterschiede in den Auflagen für Zuwendungsbescheide und den Anforderungen bei der Auftragsvergabe. Dies habe zur Folge, dass Zuwendungsempfängern unterschiedlich stark ermöglicht wird, Aufträge im Rahmen ihrer geförderten Projekte zu vergeben. In seinen Ausführungen geht der Autor insbesondere auf die Gegebenheiten in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Niedersachen und Bayern ein. Im Laufe der Zeit seien die zuwendungsrechtlichen Vergabeauflagen insbesondere für kleinere Zuwendungsempfänger gelockert worden, um den Bedürfnissen dieser Gruppe besser gerecht zu werden. Es wurde argumentiert, dass die strengen Auflagen zu kompliziert seien und zu vielen Beanstandungen führen würden. Die Entwicklungen der Auflagen variieren von Bundesland zu Bundesland, wobei einige Länder, wie etwa Bayern und Nordrhein-Westfalen, ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften für den Fall schwerer Vergabeverstöße erlassen haben, während andere, wie etwa der Bund, sich dieser Instrumente nicht bedient haben. Die Rechtsprechung betone, dass die Auflagen dazu dienen, einen breiten und transparenten Wettbewerb sicherzustellen, und dass es grundsätzlich im Ermessen des Zuwendungsgebers liege, wie er Zuwendungen vergibt. Die Zuwendungsbehörden müssen jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten und bei schweren Verstößen eine angemessene Ermessensabwägung vornehmen. Unter Hinweis auf die Europäische Kommission und deren Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen bei Verstößen gegen Vergabevorschriften in EU-finanzierten Projekten weist der Aufsatz darauf hin, dass auch diese Vorschriften für nationale Zuwendungsgeber relevant seien. Der Aufsatz kommt zu dem Schluss, dass die Entkoppelung von Zuwendungs- und Vergaberecht in Deutschland zu einer Vielzahl von Regelungen geführt hat, die von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich sind. Dies kann sowohl Vor- als auch Nachteile für Zuwendungsempfänger haben, je nachdem, wie die Auflagen und Ermessenregelungen gestaltet sind. Nach der Auffassung des Autors wäre es wünschenswert, eine einheitliche und transparente Regelung auf Bundesebene zu schaffen.

Der Autor beschäftigt sich mit den Möglichkeiten und Grenzen von IT-Kooperationen und damit mit einem gleichermaßen aktuellen wie wichtigen Thema. Er stellt zutreffend heraus, dass die öffentliche Hand intern kooperieren muss, wenn sie die Verwaltung digitalisieren will. In seinem Beitrag untersucht er die Auswirkungen des Vergaberechts auf diese Kooperationsmöglichkeiten, insbesondere die Relevanz der bestehenden Ausschreibungspflichten. Nach einer kompakten Einleitung thematisiert der Autor zunächst den Anwendungsbereich der zentralen Vorschrift für Kooperationen in § 108 GWB. Der Autor vertritt dabei die Auffassung, der Gesetzgeber sehe die verwaltungsrechtliche Kooperation zu Unrecht als vergaberechtliche Ausnahme. Es folgt eine intensive Auseinandersetzung mit dem Kontrollkriterium in § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Daran schließt sich eine Betrachtung des Tätigkeitskriteriums in § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB an. Der Autor gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass beide Kriterien in der aktuellen Fassung nicht sachgerecht seien. Schließlich setzt sich der Autor mit einer möglichen Novellierung des § 108 GWB auseinander und weist darauf hin, dass diese ohne eine Richtlinienanpassung möglich sei. Er schließt seinen Beitrag mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse.