Der Aufsatz fasst zusammen, welche Optionen öffentliche Auftraggeber haben, wenn von mehreren Losen eines ohne Zuschlag verbleibt.
Hierzu formuliert der Autor drei Fallgruppen: Den grundsätzlichen Mangel an Angeboten, eine Verzögerung der Vergabe durch eine Nachprüfung und den Ausfall des Zuschlagsprätendenten. Für die Fallgruppe mangelnder Angebote, seien drei Untergruppen zu bilden: Zum einen, dass überhaupt keine Angebote eingegangen sind, zwar Angebote eingegangen sind, diese aber ungeeignet waren und zuletzt, dass Angebote aus rechtlichen Gründen auszuschließen waren.
Für den ersten Unterfall schlägt der Autor vor, andere Unternehmen für das Verhandlungsverfahren zur Angebotsabgabe aufzufordern, ansonsten könne sich auf die noch vorhandenen Bieter beschränkt werden, jedenfalls dann, wenn man auf einen Teilnahmewettbewerb verzichten möchte.
Wenn hingegen das Los durch ein Nachprüfungsverfahren ohne Zuschlag verbleibt, sei zu prüfen, ob eine Interimsvergabe in Betracht kommt. Maßgebliche Weichenstellung sei, ob die Verzögerung von Beginn an in der Planung hätte berücksichtigt werden können und damit in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fällt.
Im dritten Fall, dem Ausfall des bezuschlagten Bieters, regt der Autor an, wenn die Bindefrist noch läuft, den Zweitplatzierten zu beauftragen. Wenn der Auftrag teilweise bereits erbracht ist, könne außerdem überlegt werden, nur den verbleibenden Rest an den Zweitplatzierten zu vergeben. § 132 GWB fände hier keine Anwendung, da kein Mehr, sondern ein Minus an Leistung vorläge.

Der Beitrag befasst sich mit dem Verhältnis von Interimsvergaben zu Dringlichkeitsvergaben, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge. Dabei setzt sich die Autorin vertieft mit einer diesbezüglichen Entscheidung des BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22 auseinander. Zunächst stellt die Autorin fest, dass vielfach nicht klar zwischen Interimsvergaben und Dringlichkeitsvergaben unterschieden wird. Zwar seien Interimsaufträge grundsätzlich dringlich, gekennzeichnet werden Interimsaufträge allerdings insbesondere durch ihre zeitliche Begrenzung und ihren reinen Überbrückungscharakter. Ein Interimsauftrag soll eine drohende Versorgungslücke im Bereich der Daseinsvorsorge sofort, aber nur übergangsweise verhindern. Das BayObLG befasste sich in diesem Zusammenhang mit einem Fall, in dem Dienstleistungen europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden. Der Bestandsdienstleister, der sich ebenfalls am Verfahren beteiligt hatte, verhinderte die Zuschlagserteilung an einen neuen Dienstleister durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Daraufhin entschied sich der Auftraggeber dazu, den Auftrag zunächst interimsweise zu vergeben und forderte die vier bislang bestplatzierten Bieter zur Angebotsabgabe auf. Auch dagegen wehrte sich der Bestandsdienstleister. Das BayObLG stellte zunächst fest, dass die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlagen, da die ungewöhnlich lange Dauer des Nachprüfungsverfahrens dem Auftraggeber nicht zugerechnet werden konnte. Auf der Rechtsfolgenseite stellte das Gericht fest, dass der Auftragsgeber bei der Interimsvergabe außerdem den rangabgeschlagenen Bestandsdienstleister im Rahmen eines angemessenen Bieterwettbewerbs nicht beteiligen muss, wenn die Auswahl der beteiligten Bieter ansonsten nachvollziehbar ist. Ferner stellte das Gericht fest, dass es bei Interimsvergaben im Bereich der Daseinsvorsorge, die nicht durch § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerechtfertigt sind, zulässig ist, den Aspekt der Vorhersehbarkeit und Zurechenbarkeit hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Daseinsvorsorge zurücktreten zu lassen. Diese Entscheidung des BayObLG stimmt insoweit mit der aktuellen Spruchpraxis des EuGH überein. Der EuGH hat zuletzt entschieden, dass Wirtschaftsteilnehmer, die kein geeignetes Angebot abgegeben haben, den öffentlichen Auftraggeber nicht dazu zwingen können, mit ihnen zu verhandeln. Die Autorin spricht sich dafür aus, den Rechtsgedanken auf die Interimsvergabe zu übertragen. Ihrer Ansicht nach hätte das BayObLG auch Verhandlungen allein mit dem Bieter zulassen dürfen, der sich in dem blockierten Verfahren als Bestbieter erwiesen hat. In Bezug auf die Zulässigkeit der Interimsvergabe im Bereich der Daseinsvorsorge, stellt die Autorin fest, dass vermehrt Zweifel an der Rechtskonformität von Interimsvergaben, die nicht durch § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerechtfertigt sind, aufkommen. Während das BayObLG noch feststellte, dass der Aspekt der Vorhersehbarkeit und Zurechenbarkeit hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Daseinsvorsorge zurücktreten müsse, legte das OLG Düsseldorf diese Frage dem EuGH vor (Anm.: Am 30.11.23 hat das OLG Düsseldorf dem EuGH mitgeteilt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache gegenstandslos geworden ist, da die Klägerin ihre Klage vor dem OLG Düsseldorf zurückgenommen hat. Mit Beschluss vom 06.12.23 hat die 4. Kammer des EuGH entschieden, dass die Rs. C-128/23 im Register des Gerichtshofs gestrichen wird.). Die Autorin ist der Auffassung, dass für die rechtliche Bewertung von Interimsvergaben die Gestaltung der Rechtsfolgen entscheidend sei. Maßgebend seien die Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie. Art. 2d III 1 RL 2007/66/EG gestattet es, dass zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen können, die Wirkung eines eigentlich rechtswidrig entstandenen Vertrags zu erhalten. Bei richtlinienkonformer Auslegung könne dies auch auf Interimsvergaben übertragen werden. In diesem Fall sehe die Richtlinie „alternative Sanktionen“ vor, bspw. die Verkürzung der Vertragslaufzeit. Bei Interimsvergaben ist dies regelmäßig der Fall, da diese wie eingangs dargestellt zeitlich begrenzt werden und lediglich einen Überbrückungscharakter aufweisen. Es wäre daher eine unzulässige doppelte Sanktion des Vergaberechts, die Unwirksamkeit des angemessen zeitlich begrenzten Vertrags festzustellen, wenn die Rechtsmittelrichtlinie gerade diese Möglichkeit als alternative Sanktion zur Feststellung der Unwirksamkeit in den Fällen zulässt, in denen zwingende Gründe des Allgemeininteresses den Erhalt des Vertrages rechtfertigen.

Der Beitrag befasst sich mit den Folgen der Streichung des früheren § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV. Für die Verfasserin folgt daraus nicht, dass Bau- und Planungsleistungen zu addieren sind, da sie funktional zu unterscheiden seien. Es seien auch nicht alle für ein Bauprojekt ausgeschriebenen Planungsleistungen zu addieren. Das EU-Recht und der EuGH verfolgten einen differenzierten Ansatz, was gegenüber der Streichung der früheren Norm maßgeblich sei. Für die weiterhin entscheidende Frage nach einem funktionalen Zusammenhang könne auf die Leistungsbilder nach der HOAI abgestellt werden.

Die Autorin beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der vorübergehenden Vergabe von Aufträgen. Sie bezeichnen diese zu Recht als ein unentbehrliches Instrument, um Versorgungslücken vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge zu überbrücken. Der Beitrag widmet sich der aktuellen Diskussion über die Vereinbarkeit der sogenannten Interimsvergabe mit geltendem nationalem und europäischem Recht. Die „Interimsvergabe“ beschreibe die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, in einer Notsituation einen öffentlichen Auftrag zu vergeben, ohne einen europaweiten (Teilnahme-)Wettbewerb und somit ohne ein förmliches Vergabeverfahren durchführen zu müssen. So sollten bestehende Gefahrenlagen durch „äußerst dringliche, zwingende Gründe“ bewältigt werden können. Die Autoren fokussieren in ihrem Beitrag folgende praxisrelevante Fragestellungen: Zunächst die Frage, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb überhaupt und, wenn ja, wie viel Wettbewerb herzustellen sei. Sodann die wichtige Frage, was bei Nicht-Vorliegen der Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe geschehe, insbesondere, wenn die Notlage für den öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbar gewesen sei oder dieser die Dringlichkeit der Beschaffung selbst verschuldet habe. Dann entstehe eine Lücke in der Bedarfsdeckung, die die Fähigkeit des öffentlichen Auftraggebers einschränke, seine Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Beitrag gibt – unter Einbeziehung der aktuellen Rechtsprechung – praxisgerechte Antworten auf diese Fragen und schließt mit einem Ausblick auf die weiteren Perspektiven.

Der Artikel beleuchtet Schiedsverfahren im Bereich öffentlich-privater Partnerschaften (PPP) in Ägypten und der MENA-Region. Der Artikel bespricht in einem ersten Schritt ausführlich die historische Entwicklung öffentlich-privater Schiedsgerichtsbarkeit in Ägypten und den MENA-Ländern. Der Autor stellt insbesondere den Umstand heraus, dass das ägyptische Rechtssystem Schiedsverfahren als Streitbeilegungsmechanismen im Bereich PPP vorsieht, sich der Staat jedoch durch ein ministerielles Zustimmungsverfahren die Kontrolle vorbehält. Weiterhin geht der Verfasser unter Bezugnahme auf die Rechtslage in Ägypten in einem zweiten Schritt darauf ein, welche Bedeutung die öffentlich-private Schiedsgerichtsbarkeit an der Schnittstelle zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor haben kann, insbesondere im Hinblick auf eine effektive Risikoverteilung.

Mit Blick auf den Wiederaufbau der Ukraine beleuchtet der Beitrag die Vor- und Nachteile von Öffentlich-Privaten Partnerschaften bzw. Public-Private Partnerships (PPPs) bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Ein besonderes Augenmerk legt der Autor auf die Bedeutung von PPPs für den Ausbau internationaler Handelsbeziehungen. Als zentrale Bedingungen für erfolgreiche PPP-Projekte identifiziert der Autor ihre strategische Planung und ihre Transparenz. Mit letzterem Prinzip ist auch das Vergaberecht angesprochen, das bei der Auswahl der privaten Partner von PPP-Projekten zu beachten ist.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den Bestrebungen zur Anhebung des Digitalisierungsniveaus im Krankenhausbereich auf Grundlage des 2020 in Kraft getretenen Gesetzes für ein Zukunftsprogramm Krankenhäuser (Krankenhauszukunftsgesetz - KHZG). Der Autor zeigt Zielsetzung, rechtlichen Rahmen und Verfahren in diesem Kontext auf. Der Beitrag beginnt mit einleitenden Hintergrundinformationen zur Digitalisierung von Krankenhäusern und Investitionen in die dortige IT-Sicherheit. Die Historie der Gesetzgebung wird vorgestellt, weiterhin werden finanzielle Rahmenbedingungen hervorgehoben. Der Bund habe ab dem 1.1.2021 3 Mrd. Euro bereitgestellt, daneben sollten die Länder weitere Investitionsmittel i.H.v. 1,3 Mrd. Euro zur Verfügung stellen. Der Beitrag fokussiert anschließend das Antrags- und Bewilligungsverfahren und rückt sodann die gesetzlichen Grundlagen genauer in den Mittelpunkt. Dazu gehören insbesondere das Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG), das Gesetz für ein Zukunftsprogramm Krankenhäuser (Krankenhauszukunftsgesetz - KHZG) sowie die Verordnung zur Verwaltung des Strukturfonds im Krankenhausbereich (Krankenhausstrukturfonds-Verordnung - KHSFV). Es schließt sich ein detaillierter Blick auf die Förderrichtlinie nach § 21 Abs. 2 KHSFV an. Diese sei bereits mehrfach aktualisiert und überarbeitet worden. Ein ganz wesentlicher Teil des Beitrags beschäftigt sich anschließend mit der Ausschreibung und Vergabe der beabsichtigten Vorhaben und differenziert dabei zwischen Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft und Krankenhäuser in kirchlicher oder privater Trägerschaft. Besonders hervorzuheben ist noch der Blick auf die EVB-IT Verträge. Der Beitrag schließt mit einem Fazit.

Aus der Monatsinfo 12/2023: In der inzwischen 9. Auflage erscheint diese Darstellung des Vergaberechts. Mit insgesamt gut 700 Seiten enthält es eine inzwischen umfassende Erläuterung des Vergaberechts. Dies gilt umso mehr als Spezialthemen wie Vergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit, Sektorenvergeben, ÖPNV-Vergabe und Konzessionsvergaben allenfalls am Rande betrachtet werden. Das Buch stellt in insgesamt 17 Kapiteln die Auftragsvergabe von Bau- sowie Liefer- und Dienstleistungen dar. Ergänzt wird das Buch durch eine online vorgehaltene Leitsatzübersicht. Das Buch wendet sich an Praktiker des Vergaberechts. Dementsprechend sind einige Themen besonders intensiv dargestellt, wie z.B. die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, der Ausschluss von Angeboten und die Angebotswertung. Besonders hervorgehobene Einschübe betonen aus Sicht des Verfassers wichtige Punkte oder fassen umfangreiche Erläuterungen zusammen. Mehrfach finden sich separate Darstellungen themenbezogener Rechtsprechung, so z.B. zur Abgrenzung von Bau- und Liefer-/Dienstleistungsvertrag, wo jeweils wichtige Entscheidungen und die Entwicklung der Rechtsprechung dargestellt werden.

Aus der Monatsinfo 12/2023: Gut 10 Jahre sind seit der 3. Auflage des Kommentars vergangen. Seitdem ist das Bauvertragsrecht in das BGB aufgenommen worden und die Rechtsprechung zur VOB/B hat sich teils erheblich weiterentwickelt. Die Herausgeber hatten ursprünglich vorgehabt, eine Überarbeitung der VOB/B abzuwarten, haben sich dann aber doch für eine Neuauflage entschieden. Erläutert werden beispielsweise die Auswirkungen der Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung der tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge, dieser Ansatz wird auch für § 2 Abs. 5 VOB/B zugrunde gelegt. Dabei wird aber auch die kalkulatorische Preisfortschreibung dargestellt, die in der Praxis weiterhin nicht unerhebliche Bedeutung hat. Die Autorenschaft des Kommentars ist weitgehend unverändert und repräsentiert ein breites Spektrum der juristischen Praxis.