Der Autor stellt die Ursachen der Rechtsunsicherheit bei der Durchführung von Strom- und Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 EnWG dar, erläutert umfassend die Neuregelungen und bewertet sie.
Die Unsicherheit vor der Novelle betraf nach Einschätzung des Autors insbesondere die Bestimmung und Gewichtung von Wertungskritierien und Unterkriterien, die Wertungsmethode sowie die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Konzessionsverfahrens. Bei Vorstellung der Neuregelungen geht der Autor insbesondere auf die Vorgaben zum Auskunftsanspruch der Gemeinde in Bezug auf Netzdaten, zum Kriterienkatalog und zur Gewichtung der Kriterien sowie zur Präklusion ein. Ergänzend werden die Regelungen zur Fortzahlung der Konzessionsabgabe und zur Konkretisierung des Kaufpreises für Energieversorgungsnetze dargestellt. Abschließend wird die Gesetzesänderung als unübersichtlich kritisiert. Der Autor ist der Auffassung, dass entgegen der Meinung des Gesetzgebers auch Energiekonzessionen nach § 46 ff. EnWG in den Anwendungsbereich der Richtline 2014/23/EU fallen würden, was angesichts der gesetzgeberischen Umsetzung der Novelle weitere Probleme bereite. Die Präklusionsregelungen seien Flickwerk, die Vorgaben zur Bewertung lückenhaft. Die Rechtssicherheit bei der Energiekonzessionsverfahren sei somit weiterhin nicht gegeben.

In Deutschland sind die Zivilgerichte für Klageverfahren im Rahmen von Konzessionierungsverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG und daran anschließende Netzübernahmen nach § 46 Abs. 2 EnWG zuständig. Daneben besteht ein Aufgreifermessen der Kartellbehörden und eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur (BNetzA) im Bereich der Netzübernahmen. Die Autoren beleuchten in ihrem Beitrag die Schwierigkeiten, die durch die aktuelle Rechtslage und Rechtspraxis geschaffen würden. Sie fordern die Einführung eines Rügeregimes entsprechend der §§ 101 ff. GWB und stellen fest, dass der aktuelle Referentenentwurf des § 46 EnWG nicht zu einer beschleunigten Klärung von Streitigkeiten führe. Es wird dargestellt, dass die bestehende Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nicht zur Schaffung von Rechtssicherheit geeignet sei, ebenso werfe der im Zivilrechtsweg fehlende Amtsermittlungsgrundsatz regelmäßig Probleme bei der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen auf. Die Autoren befürworten daher eine Zuständigkeit der Vergabekammern und eine Durchsetzung von Netzübernahmen über die BNetzA. Sie schließen mit konkreten Ausgestaltungsvorschlägen für die Novellierung der §§ 46 ff. EnWG.

Der Autor skizziert den Meinungsstand zur Kriteriengestaltung für die Konzessionsvergabe bei Strom- und Gaskonzessionen. Er geht auf die Anforderungen an die Gewichtung der Ziele des § 1 Abs.1 EnWG ein, die der Auswahlentscheidung gemäß § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG zugrunde zu legen sind. Unter Heranziehung aktueller Leitfäden für die Strom- und Gaskonzessionsvergabe widmet er sich insbesondere dem Kriterium der Versorgungssicherheit und der Frage, wie dieses Kriterium wertbar gemacht werden kann. Die Gewichtung der § 1 EnWG-Ziele wird in den Kontext zu weiteren Wertungskriterien außerhalb von § 1 EnWG gestellt. Der Autor beleuchtet dabei auch die Berücksichtigung von Einflussnahmemöglichkeiten den Meinungsstand hierzu. Er weist abschließend darauf hin, dass es sich bei der Debatte um die Mindestgewichtung der Ziele des § 1 EnWG um eine Scheindebatte handele und fordert einen weitgehenden Gestaltungsspielraum für Kommunen, der bei der beabsichtigten Reform des § 46 EnWG berücksichtigt werden solle.

Die Autoren stellen die gesetzlichen Grundlagen zur Aufhebung von Vergabeverfahren vor. Sie gehen auf die jeweiligen Tatbestände im Ober- und Unterschwellenbereich der VOB/A und der VOL/A ein und skizzieren die Ausfüllung der Auffangtatbestände durch die Rechtsprechung. Die Autoren differenzieren anschaulich zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Aufhebungen und gehen dezidiert auf die Rechtsfolgen ein. In Bezug auf mögliche Schadenersatzansprüche werden die Anspruchsvoraussetzungen nach BGB und GWB differenziert nach negativem und positivem Interesse vorgestellt. Außerdem wird auf die prozessualen Möglichkeiten beteiligter Bieter eingegangen und abschließend eine vertiefte Prüfung einer etwaigen Aufhebungsentscheidung durch den Auftraggeber empfohlen.

Der Autor untersucht die Möglichkeiten von Kommunen, bei der Ausschreibung von Energielieferverträgen einen Vertragsschluss mit lokalen Erzeugern anzustreben. Dabei geht er auf die Rechtsprechung zur Inhouse-Vergabe und die Direktvergabe aufgrund von Ausschließlichkeitsmerkmalen nach § 3 EG Abs. 4 c) VOL/A ein. Hinsichtlich der dabei in Betracht kommenden technischen Sondermerkmale, sei zwischen der Lieferung von Wärme, Strom und Kraft-Wärmekopplung zu unterscheiden. Der geringere Wärmeverlust einer lokal gelegenen Erzeugeranlage erlaube es der Kommune, den lokal gelegenen Erzeuger im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu beauftragen, wenn andere Anbieter erheblich weiter entfernt seien. Dies gelte ggf. auch für Fälle der Kraft-Wärmekopplung, nicht jedoch für die Stromlieferung, welche in der Regel ohne größere Verluste auch über lange Strecken möglich sei. Der Autor grenzt seinen Beitrag abschließend vom Anwendungsbereich der geplanten Dienstleistungskonzessions-Richtlinie ab.

Der Autor kommentiert den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 30.01.2013 und ergänzt eigene Überlegungen zum sog. Kontrollkriterium sowie zur Ausgangsentscheidung des Bundeskartellamts. Bei der Prüfung des Kontrollkriteriums als Voraussetzung für eine Inhouse-Vergabe sei eine qualitative Betrachtung geboten. Dabei könne die Kontrollmöglichkeit auch bei einer zwischengeschalteten Gesellschaft, die ihrerseits das ausführende Unternehmen zu 100% beherrscht, erfüllt sein. Die erforderliche Kontrolle könne auch im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeiten gemeinsam ausgeübt werden. Dabei sei zu prüfen, ob der gemeinsamen Kontrolle nicht der Einfluss eines Mitgesellschafters entgegen steht und ob mittels der gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Mittel Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft genommen werden kann.

Der Autor fasst die generelle Ausschreibungspflicht bei Lieferverträgen für Strom und Gas zusammen und stellt Überlegungen zu Ausnahmen nach § 3 SektVO, den Grundsätzen zur Inhouse-Vergabe und zur Beschaffung an der Energiebörse an. Eine Bereichsausnahme nach § 3 SektVO wird im Ergebnis abgelehnt, da kein Erstabsatz von Energie vorliege. Nach § 100 Abs. 2 GWB i.V.m. § 100b Abs. 1 und 2 Nr. 3 GWB sei aber die Beschaffung von Energie und Brennstoffen zur Energieerzeugung von der Anwendbarkeit des Vergaberechts ausgenommen, sofern die Beschaffung im Rahmen einer Sektorentätigkeit erfolge. Zwar handele es sich bei Gas nicht um Energie im Wortsinn, sondern um einen Brennstoff, im Ergebnis sei aber die deswegen von Teilen der Literatur vorgenommene Differenzierung vom Gesetzgeber nicht gewollt, so dass diese Ausnahme für Strom und Gas gleichermaßen gelte. Der Autor erläutert die von der Rechtsprechung gebildeten Voraussetzungen zur Inhouse-Vergabe (Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium) und führt zur Anwendbarkeit dieser Grundsätze auf die Bottom-Up-Vergabe aus. Abschließend werden die Möglichkeiten und Voraussetzungen einer EEX-Börsenbeschaffung für öffentliche Auftraggeber erörtert.