Die Autoren besprechen die (Kosten-)Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.08.2021 - VII-Verg 51/20, die zu einer Beschaffung von Rüstungsgütern durch das BAAINBw ergangen ist. Hatte die VK Bund erstinstanzlich die Ausnahme des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB wegen dem beabsichtigten Erhalt industrieller Kernfähigkeiten und strategisch relevanter Entwicklungskapazitäten am Standort Deutschland und der EU noch bejaht, hielt das OLG Düsseldorf das Absehen von einer europaweiten Auftragsbekanntmachung für nicht gerechtfertigt an. Da die Beschwerde zurückgenommen wurde, äußerte sich das Gericht zu den Erfolgsaussichten im Rahmen der Kostenentscheidung. Die Autoren zeichnen diese Argumentationslinie nach und ordnen die Entscheidung ein. Der Auftraggeber habe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechungslinie des EuGH nachzuweisen, dass wesentliche Sicherheitsinteressen berührt seien und der Verzicht auf eine Ausschreibung zu deren Wahrung erforderlich sei. Dies gelte auch bei Berufung auf ein in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB enthaltenes Regelbeispiel. Die seitens des BAAINBw erfolgte Berufung auf Medienberichte und Verbandsäußerungen reiche nicht aus. Als Fazit verdiene die Entscheidung Zustimmung, weil sie ausgewogen und systemgerecht sei.

Die Autoren fokussieren in ihrem Beitrag die Mitwirkung großer amerikanischer Anbieter und ihrer Tochtergesellschaften bei IT-Ausschreibungen in Deutschland und in der EU. Im Blickpunkt stehen insbesondere die Fragen, welche Anforderungen an die Datensicherheit zu stellen sind und in welcher Tiefe eine Vergabestelle zur Überprüfung von Erklärungen der Bieter verpflichtet ist. Der Beitrag steht im Zusammenhang mit dem wichtigen Beschluss des Vergabesenats des OLG Karlsruhe zum Thema Datensicherheit und DSGVO-Konformität bei IT-Vergaben. In dem Beschluss vom 07.09.2022 (Az. 15 Verg 8/22) stellte das OLG Karlsruhe fest, dass Bieter, die einen europäischen Cloud-Dienst mit ihren Leistungen anbieten, nicht pauschal vom Vergabewettbewerb ausgeschlossen werden dürfen, weil ein latentes Datenübermittlungsrisiko an ihren US-Mutterkonzern bestehe. Der Beschluss des OLG Karlsruhe und die vorausgehende – entgegenstehende – Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 13.07.2022 (Az. 1 VK 23/22) werden genauer beleuchtet. Dabei wird auch auf das Stimmungsbild in der Praxis und in der Literatur eingegangen. Hervorgehoben wird insbesondere, dass durch die Entscheidung des OLG Karlsruhe das Vertrauen in Bietererklärungen gestärkt werde. Maßgeblich bleibe zunächst das im Angebot beschriebene Leistungsversprechen. Eine Vergabestelle dürfe mit Blick auf Erklärungen von Bietern grundsätzlich davon ausgehen, dass die Bieter sich an diese halten und auch ihre Verträge mit Nachunternehmern entsprechend gestalten. Interessant ist, dass die Autoren sodann Praxishinweise sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Bieter geben. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick, der die aktuelle Entwicklung eines möglichen EU-US-
Datenschutzabkommens einbezieht.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, ob die Vermietung und Verpachtung von kommunalen Dachflächen an PV-Anlagen-Betreiber ausschreibungsbedürftig ist. Dabei geht er auch auf kartell- und beihilferechtliche Fragestellungen ein. Zunächst arbeitet er heraus, dass es sich bei der Verpachtung von Dachflächen mangels Beschaffungsabsicht um keinen öffentlichen Auftrag handelt, sofern die Kommune die PV-Anlage nicht selbst beschafft. Auch liege mit Blick auf den 15. Erwägungsgrund der RL 2014/23/EU keine Dienstleistungskonzession vor. Sofern aber eine Vermischung von einem Beschaffungsvorgang und einem bloßen Marktangebot erfolge, z.B. die Abgabe von Strom an die Kommune, könne darin dann ein ausschreibungsbedürftiger Vorgang liegen. Die bloße Vermietung und Verpachtung des Daches sei jedoch nicht ausschiebungsbedürftig, auch liege kein Bauauftrag vor. Kartellrechtliche Berührungspunkte dürften sich aufgrund des geringen Anteiles der kommunalen Dachflächen in der Regel nicht ergeben. Sofern auch ein Marktpreis bei der Verpachtung entrichtet werde, seien auch keine beihilferechtlichen Aspekte berührt.

Die Klausur betrifft die Ausschreibung von Abfallbeseitigungsleistungen im kommunalen Bereich. Es wird die Begründetheit eines Nachprüfungsantrags geprüft. Dabei werden Vergaberechtsverstöße im Bereich von nicht mittelstandsgerechten Eignungskriterien und der Berücksichtigung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten geprüft. Zudem werden inzident auch beihilfenrechtliche Probleme mit Blick auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse behandelt.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB, der auf diese Weise durch Subventionen zur Einhaltung des öffentlichen Vergaberechts verpflichtet wird. Nach einer Einleitung unter Darlegung einiger Grundsätze kommen die Autorinnen auf den Begriff der öffentlichen Subventionierung aus § 99 Nr. 4 GWB zu sprechen und erläutern diesen unter Bezugnahme auf Art. 107 AEUV, die zu einer richtlinienkonformen Auslegung führe. Im Anschluss werden einzelne Beispielfälle wie die Vergabe einer WLAN-Verkabelung in einem Krankenhaus, Reinigungsdienstleistungen in einem Schulgebäude und die Errichtung eines Zauns um den Sportplatz dargestellt. Zuletzt ziehen die Autorinnen das Fazit, dass bei der Auftragsvergabe eine genaue Prüfung im konkreten Einzelfall erfolgen müsse, da das öffentliche Vergaberecht einzuhalten ist, soweit die öffentliche Auftraggebereigenschaft im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB vorliegt und zudem insbesondere die Rückforderung von Fördermitteln droht.

Der Beitrag beschäftigt sich mit den Anforderungen an den Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen in einem Vergabenachprüfungsverfahren. Hierzu setzt er sich in einem ersten Schritt mit der bisherigen Rechtslage auseinander und stellt hierbei die vom BGH entwickelten Anforderungen und Entscheidungsmaßstäbe für ein „In-Camera-Verfahren“ dar. In einem zweiten Schritt bespricht der Autor sodann die neue Entscheidung des KG Berlin vom 18.05.2022. Das KG hatte – im ausdrücklichen Widerspruch zum BGH – entschieden, dass „Geschwärztes“ schlicht nicht in die Vergabeakte komme und damit auch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht werden könne. Daran anknüpfend setzt sich der Autor mit den Folgen dieser Rechtsprechung des KG für zukünftige Nachprüfungsverfahren auseinander.In einem zweiten Schritt bespricht der Autor sodann die neue Entscheidung des KG Berlin vom 18.05.2022. Das KG hatte – im ausdrücklichen Widerspruch zum BGH – entschieden, dass „Geschwärztes“ schlicht nicht in die Vergabeakte komme und damit auch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht werden könne.
Daran anknüpfend setzt sich der Autor mit den Folgen dieser Rechtsprechung des KG für zukünftige Nachprüfungsverfahren auseinander.

Die Crux mit den Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren – ZuMa 2020 revisited
Der Autor beleuchtet ausgehend von einer Veröffentlichung aus dem Jahr 2020 („Zukünftige Marktstandards in Konzessionsverfahren, ZuMa-Katalog“) aktuelle Probleme bei der Erstellung und Handhabung von Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG. Einleitend zeigt er auf, dass sich die in der Branche üblichen Kriterienkataloge in weiten Teilen deckten und relativ wenig Innovation erkennbar sei. Die historische Entwicklung in Richtung einer „Hyperkomplexität“ der Strom- und Gaskonzessionsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG wird umrissen. Der Autor kritisiert diese Entwicklung und bezweifelt, dass dies zum Nutzen der Kommunen geschieht. Anhand von Beispielen aus der Praxis berichtet der Autor von Widersprüchen und Fehlentwicklungen in der Verfahrensgestaltung und -durchführung. Ausführlich wird dies anhand des Beispiels der Kosteneffizienz dargestellt. In einem zweiten Themenblock bemängelt der Autor die fehlende Zukunftsorientierung der Kriterienkataloge in der Praxis. Es werden mehrere Beispiele von – aus der Sicht des Autors – nicht mehr zeitgemäßen Kriterien vorgestellt und erörtert. Der Autor regt die Adressierung von Megatrend der Branche in den Kriterienkatalogen an: Klimaschutz und Energiewende, Digitalisierung, Risikoabwehr, Demografischer Wandel und Fachkräftemangel, Kapitalmarktentwicklung. Der Autor endet mit einem Appell an die Branche, Kriterienkataloge in Strom- und Gaskonzessionsverfahren für die Netzbetriebspraxis in der kommenden Konzessionsperiode tauglicher zu machen.

Der Beitrag thematisiert den Einfluss der neueren EuGH-Rechtsprechung zur Unabhängigkeit von Regulierungsbehörden auf die Vergabe von qualifizierten Strom- und Gaskonzessionen nach § 46 Abs. 2ff. EnWG. Der Autor ist der Auffassung, dass das unkoordinierte Nebeneinander von Netzentgeltregulierung und preislichem Unterbietungswettbewerb im Rahmen gemeindlicher Konzessionsverfahren in Widerspruch zu den materiellen Grundsätzen und Wirkungszielen der Netzentgeltregulierung stehe.
Gemeinden sind bei der Durchführung von Konzessionsverfahren nach §§ 46ff. EnWG den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet, zu denen auch die „Preisgünstigkeit“ gehört. Nach einführender Einordnung dieses Ziels als überörtlich stellt der Autor dar, dass in der kommunalen Vergabepraxis häufig die Netzentgeltprognosen für das einzelne Gemeindegebiet ausschlaggebend seien, obwohl diese Prognosen mangels einheitlicher Standards unterschiedlich zustande kämen.
Der Autor kritisiert die BGH-Entscheidung „Stromnetz Berkenthin“ (2013), mit der der BGH die Anforderungen an den Unterbietungswettbewerb zur Preisgünstigkeit im Rahmen der Konzessionsvergabe konkretisiert hatte. Die von der Rechtsprechung geforderte Vergabepraxis sei nicht geeignet, das Ziel einer preisgünstigen Energieversorgung tatsächlich zu verwirklichen. Es stehe der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden vielmehr entgegen, wenn eine konzessionsgebende Gemeinde die Höhe der zu erwartenden örtlichen Netzentgelte als maßgebliches Unterkriterium bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen bewerte. Dabei scheine die Rechtsprechung den konzeptionellen Widerspruch zwischen Netzentgeltregulierung und örtlichem
Unterbietungswettbewerb hinzunehmen.
Dass den Gemeinden die Durchführung eines Unterbietungswettbewerbs zur Preisgünstigkeit abverlangt wird, sei unter Übertragung der neueren EuGH-Rechtsprechung als Richtlinienverstoß zu werten. Eine richtlinienkonforme Korrektur der Vergabepraxis der Gemeinden sei daher geboten, mit der Folge, dass örtliche Netzentgelte nicht länger als Auswahlkriterium heranzuziehen seien. Der Autor verweist abschließend auf die Möglichkeit der unteren Instanzgerichte, auch in einstweiligen Verfügungsverfahren die Frage der Unionsrechtskonformität dem EuGH vorzulegen.

Der Beitrag befasst sich, ausgehend von den vergaberechtlichen Regelungen zur Berechnung und Berücksichtigung von Lebenszykluskosten als Zuschlagskriterium (§ 59 VgV, § 16d EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A), umfassend mit dem Lebenszykluskostenansatz im Vergaberecht und seinen Bezügen zur „Flächenkreislaufwirtschaft“ und zu den städtebaurechtlichen Instrumentarien. Nach einer ersten Einordnung der Thematik geht der Autor zunächst auf den Inhalt des Lebenszykluskostenansatzes und seinen Anwendungsbereich insbesondere bei der Vergabe von Bauaufträgen ein. Diese werden nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung von „reinen“ Mietverträgen abgegrenzt. Hieran schließt sich eine Bestimmung der Ziele und Kriterien einer Lebenszyklusbetrachtung im Baubereich an, bevor Überlegungen zur hierauf bezogenen Gestaltung von Zuschlagskriterien angestellt werden. Schließlich wird der Bogen zum Städtebaurecht, hier insbesondere zu den verschiedenen Kategorien städtebaulicher Verträge und ihren Inhalten, zum Vorkaufsrecht sowie zu städtebaurechtlichen Preislimitierungen und zur Grundstückswertermittlung gespannt. Die zusammenfassende Bewertung identifiziert schließlich die „tragenden Grundpfeiler eines (re)zyklierenden Bauwerkssteuerungsansatzes“ und gibt abschließende Hinweise zur vergaberechtlichen Umsetzung