Der Beitrag untersucht die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten über die Wahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien und zeigt Einsatzmöglichkeiten, sowie Vor- und Nachteile nachhaltigkeitsbezogener Kriterien speziell bei öffentlichen Bauaufträgen auf. Der Einsatz derartiger Zuschlagskriterien scheitere oftmals an Schwierigkeiten der praktischen Umsetzung. Die Verfasser geben eine Übersicht über 13 praxistaugliche Zuschlagskriterien für Bauvorhaben mit Vorschlägen für Bewertungsmaßstäben. Sie erläutern im Anschluss das rechtssichere Vorgehen zur Festlegung einer an der Nachhaltigkeitswirkung orientierten Gewichtung.

Der Aufsatz befasst sich im Lichte des Beschlusses des BVerfG v. 24.03.2021 – 1 BvR 2656/18 und dem KSG mit der Einbindung klimaschützender Kriterien in das Vergabeverfahren. Der Autor stellt zunächst dar, inwiefern der Klimaschutz in das Vergabeverfahren integriert werden kann. Hierbei wird insbesondere auf § 127 Abs. 3 Satz 2 GWB verwiesen, wonach sich ein Zuschlagskriterium auch auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung einer Leistung und auf den Handel mit Leistungen beziehen kann. Dies ist auch schon in der Vergaberichtlinie vorgesehen. Anschließend stellt der Autor die weiteren rechtlichen Grundlagen dar, zum einen § 13 Abs. 2 KSG, der eine Verpflichtung zur klimafreundlichen Beschaffung enthält sowie Art. 20a GG, wonach eine Staatszielbestimmung auch ist, das Klima zu schützen. Daran werden durch Art. 20a GG alle staatlichen Stellen gebunden, mithin auch die Vergabestellen. Hieran anknüpfend wird die Argumentation des BVerfG in dem oben genannten Beschluss näher erläutert. Anschließend geht der Autor auf die weitere Ökologisierung durch den Green Deal ein und das Vorhaben der Kommission, verpflichtende grüne Mindestkriterien vorzuschlagen, und insbesondere das EU-Klimapaket „Fit for 55“. Auf die hier festgelegten Vorgaben habe das Vergaberecht dann zu reagieren, denn die Beschaffungen und deren Ausgestaltung prägen im Wesentlichen, ob die öffentliche Hand klimafreundlich agiert. Dann zeigt der Beitrag die Grenzen der Einbeziehung klimafreundlicherer Kriterien in das Vergabeverfahren auf. Richtigerweise dürfen nämlich keine Aspekte, die nichts mit dem Leistungsgegenstand zu tun haben, als Zuschlagskriterium eingeführt werden. Es muss immer ein hinreichender Bezug zum Auftrag bestehen. Allgemeinpolitische Aspekte des Klimaschutzes können daher nicht einfach mit aufgenommen werden. Dem Auftraggeber steht es aber frei, Maßnahmen des Klimaschutzes mit in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen und ihn somit als Leistungskriterium festzuschreiben. Der Beitrag schließt mit einem Absatz zur Förderung von Innovation, die in § 97 Abs. 3 GWB zu entnehmen ist. Teil dieser Förderung von Innovationen ist auch die Weiterentwicklung von sozialen und umweltbezogenen Eigenschaften, denn gerade hier bedürfe es technologischen Fortschritts. Denn nach Ansicht des Autors erwachse hieraus eine Wechselwirkung: Innovation hilft dem Klimaschutz und dieser umgekehrt der Fortentwicklung der Wirtschaft.

Pflichten der gesetzlichen Krankenkassen zum Schutz von Anwendungspatenten bei Arzneimittelrabattverträgen, nach § 130a Abs. 8 SGB V
Der Beitrag befasst sich mit dem Schutz von Anwendungspatenten bei Ausschreibungen von Arzneimittelausschreibungen durch die gesetzlichen Krankenkassen. Zunächst wird die vergaberechtliche Rechtsprechung dargestellt, beginnend mit dem Beschluss des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2015 (1. Pregabalin-Entscheidung) in dem der Senat beschlossen hat, dass die im SGB V normierten Substitutionsregeln nicht über dem Patentrecht stehen und dieses als Teil des geistigen Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG zu schützen ist. Um dies sicherzustellen, sind nach der Auffassung des Gerichts Fachlose zu bilden. Anschließend wird die 2. Pregabalin-Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2016 dargestellt. Das OLG führte in dieser Entscheidung aus, dass sich für die Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber aus dem Grundsatz von Treu und Glaube Rücksichtnahme- und Schutzpflichten ergeben. Diese Pflichten ergeben sich nicht erst mit Abschluss des Vertrages, sondern bereits mit Vertragsanbahnung. Zudem habe der Auftraggeber Rechnung dafür zu tragen, dass der Bieter bei der Erfüllung des Auftrages nicht gegen das Gesetz oder Rechte Dritter verstößt. Im Anschluss wird die 3. Pregabalin-Entscheidung des OLG Düsseldorf, ebenfalls aus dem Jahr 2016, dargestellt welche die vorherigen Entscheidungen des OLG bestätigte. Im Lichte dieser Entscheidungen stellen die Autoren die aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2021 dar, welche sich ebenfalls mit den Schutzpflichten aus § 242 BGB der gesetzlichen Krankenkassen befasst und diese erweitert. Anschließend werden die Entscheidungen bewertet. Die Autoren begrüßen es, dass sich der Anwendungsbereich des § 242 BGB ausgeweitete habe und die Krankenkassen nunmehr auch auf der Abrechnungsebene die Anwendungspatente beachten müssen. Der Beitrag kommt zu dem Schluss, dass die Anwendungspatente dadurch aber nicht hinreichend geschützt werden, denn aufgrund des Substitutionsmechanismus werde die „wilde Substitution“ immer noch gefördert. Daher halten es die Autoren für erforderlich, die bestehenden Anwendungspatente in die Praxissoftware zu integrieren, sodass direkt angegeben werden kann, ob hier ein entsprechendes Anwendungspatent besteht. Vergaberechtliche Auswirkungen habe dies auch bei Open-House-Verfahren, da auch hier die Vorschriften des § 242 BGB eingehalten werden müssen. Rechtsschutz ist dann aber nicht vor den Vergabekammern zu suchen, sondern vor den Sozialgerichten

Die Kooperationsobliegenheit nach § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG
Der Beitrag setzt sich mit der Kooperationsobliegenheit gem. § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG zur vorzeitigen Löschung von Wirtschaftsdelikten aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung auseinander. Hierbei erörtern die Autoren die Auslegung des § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG als Verweisnorm auf § 125 Abs. 1 GWB, aus der sich ergebe, dass eingetragene Unternehmen zur Löschung der Eintragung mit dem Bundeskartellamt als Registerbehörde anstelle der öffentlichen Auftraggeber aus parallelen oder früheren Vergabeverfahren kooperieren müssen. Nach einer kurzen Einleitung beleuchten die Autoren zuerst die Position des Bundeskartellamts, welches dieser Auslegung in seinen Leitlinien zu dem Verfahren zur Löschung einer Eintragung zustimme. Weiter gehen sie auf den unmittelbaren Regelungsgehalt der Verweisnorm ein, auf den systematischen Zusammenhang im WRegG, auf den Sinn und Zweck der Kooperationsobliegenheit sowie auf die Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 Satz 3 WRegG.

Im annähernden Gleichlauf mit der Bereitstellung des Sondervermögens von 100 Mrd. Euro für eine schnellstmögliche Erhöhung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr schuf der Gesetzgeber mit dem Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) vom 11.07.2022 die Voraussetzungen für eine zügige Durchführung von Vergabeverfahren der Bundeswehr. Der Beitrag würdigt die wesentlichen Regelungen des BwBBG, insbesondere die Erleichterung von Direktvergaben und die Beschleunigung des Rechtsschutzes. Die Autoren legen ihre Auffassung dar, dass langwierige Vergabeverfahren weniger ihren Grund in wettbewerblichen Verfahren und im Rechtsschutz, als vielmehr in den Strukturen und Arbeitsabläufen der Vergabestellen hätten. Sie äußern die Besorgnis, dass das BwBBG möglicherweise nicht zu schnelleren Vergabeverfahren, sondern nur zu einer teureren Beschaffung führe.

Die Autoren setzen sich mit einer Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.08.2021 zu der Frage auseinander, ob die Beschaffung von Treibstoff-Tankern als Kriegsmaterial der Anwendung des Kartellvergaberechts entzogen ist. Einleitend stellen sie den rechtlichen Rahmen dar und verweisen hierbei auf Art. 346 AEUV, welcher in Verbindung mit § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB für die Beschaffung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial eine Ausnahme von der Anwendung des Kartellvergaberechts vorsieht. Der Auftraggeber hat das Kartellvergaberecht bei der Beschaffung nicht angewandt und argumentiert, dass die Tanker für die Durchhaltefähigkeit im Systemverbund zwischen Kriegs- und Hilfsschiffen auf See unverzichtbar sei. Die Vergabekammer hatte den Auftraggeber gestützt. Nachdem der Nachprüfungsantrag zurückgenommen wurde, hatte das OLG Düsseldorf nur noch im Rahmen der Kosten über die Erfolgsaussichten zu entscheiden. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist es ganz überwiegend wahrscheinlich, dass die Vergabe dem Kartellvergaberecht unterliegt. Die Autoren stellen die tragenden Argumente des OLG Düsseldorf dar. Im Rahmen ihres Fazits bewerten die Autoren die Entscheidung jedoch kritisch. Sie verweisen darauf, dass die Regelung bei Art. 346 AEUV bewusst unbestimmt gehalten sei und aus diesem Grund eine Einschätzungsprärogative des Mitgliedstaats bestehe. An dieser Stelle lassen die Autoren anklingen, dass nach ihrer Auffassung das OLG Düsseldorf die Anforderungen überspannt.

Der Beitrag stellt die datenschutzrechtlichen Anforderungen bei Einsatz von US-Cloud-Anbietern dar, ordnet die Ergebnisse in den vergaberechtlichen Kontext im Rahmen von Vergabeverfahren ein und gibt Praxishinweise für die Durchführung von Beschaffungsverfahren. Einleitend stellt der Verfasser die EuGH Entscheidung Schrems II (EuGH, Urt. v. 16.07.2020 C-311/18) und die Folgen für den Einsatz von US-Dienstleistern dar. Hierbei geht er insbesondere auf den FISA 702 und seine Auswirkungen auf EU-Tochterunternehmen von US-Konzern ein. Er zeigt auf, dass selbst wenn bei Einsatz solcher Unternehmen keine Datenexporte vorgesehen seien und auch die Anforderungen des Art. 28 Abs. 3 DSGVO erfüllt werden sollten, immer noch weitere technische und organisatorische Maßnahmen erforderlich seien, welche die Einhaltung der DSGVO bei der Auftragsverarbeitung hinreichend garantieren. Mit Blick auf konkrete Anwendungsszenarien von Cloudleistungen weist er darauf hin, dass es für den häufigen Praxisfall der Klardatenverarbeitung bisher nicht gelungen sei, geeignete ergänzende Schutzmaßnahmen zu identifizieren. Daher dürfte es schwer werden, hinreichende Garantien für die Einhaltung der DSGVO im Rahmen der Auftragsverarbeitung für diese Fälle zu finden. Eine abweichende Beurteilung können sich in den begrenzten Anwendungsfällen ergeben, bei denen z.B. kein Zugang zu unverschlüsselten Daten erforderlich sei, pseudonymisierte Daten übermittelt werden oder wenn die Verarbeitung durch mehrere Beteiligte erfolgt bzw. aufgeteilt ist. Auch vertragliche Zusagen von US-Anbietern, gegen Offenlegungsverpflichtungen rechtlich vorzugehen oder über die Offenlegung an Drittlands-Behörden zu informieren, würden nicht weiterhelfen, da diese Behörden des Drittlands nicht binden oder die vereinbarte Information sogar verboten werden könne. Daher seien zusätzliche technische und organisatorische Maßnahmen erforderlich. Mit Blick auf die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg und des OLG Karlsruhe stellt der Verfasser fest, dass allein der Umstand, dass bei einer Tochtergesellschaft eines US-Unternehmens, das FISA 702 unterliegt und damit die Gefahr besteht, dass personenbezogene Daten an US-Behörden offengelegt werden müssen, noch kein Datenexport im Sinne des Kapitels V DSGVO vorliege. Im Hinblick auf die Ausführungen des OLG, das der Auftraggeber grundsätzlich davon ausgehen könne, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen werde und erst bei konkreten Anhaltspunkten eine weitere Prüfung erforderlich seinen kann, bemängelt er, dass vor dem Hintergrund das FISA 702 auch auf die Verarbeitungen personenbezogener Daten in der EU durch EU-Töchter von US-Unternehmen Anwendung findet, das OLG nicht begründe, warum keine Zweifel in Betracht kommen. Sodann nimmt er die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO in den Mittelpunkt der Betrachtung. Diese führe dazu, dass der Verantwortliche die Erfüllung der Anforderungen des Art. 28 Abs. 1 DSGVO zweifelsfrei nachweisen können muss. Aus dem Umstand, dass ggf. keine vergaberechtliche Verpflichtung bestehe, die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens und damit letztlich die datenschutzrechtliche Zuverlässigkeit des Unterauftragsverarbeiters zu prüfen, folge daher gerade nicht, dass damit der Einsatz von US-Cloud-Anbietern freigegeben wäre, das Datenschutzrecht verlange vielmehr zwingend eine solche Überprüfung, zwar nicht vor Zuschlag, jedoch vor der Aufnahme der Auftragsverarbeitung. Der Verfasser empfiehlt daher bereits für das Vergabeverfahren ein Ausschlusskriterium zu definieren, das einem Bieter, dessen Leistung Drittlands-Recht unterliegt, den Nachweis abverlangt, dass er trotz Anwendbarkeit des Drittland-Rechts seine datenschutzrechtlichen Verpflichtungen einhalten kann. Hierzu gibt er abschließend ein Formulierungsbeispiel.

Der Verfasser analysiert mit dem Fokus auf Nachhaltigkeit die beschaffungsrelevanten Aussagen im Koalitionsvertrag der Regierungskoalition des Landes NRW. Dabei stellt er u.a. die Vergabeoffensive Windenergie, die nachhaltige Beschaffungspraxis der Landesverwaltung und die Aussagen zum seriellen und modularen Bauen sowie Sanieren dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Koalitionsvertrag NRW verschiedene Ansätze zur Veränderung der rechtlichen Regeln wie der tatsächlichen Umsetzung der Vergabe enthält. Teilaspekte der Nachhaltigkeit würden jedoch bereits als Folge des nordrhein-westfälischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (TVgG) umgesetzt. Andere Kriterien wie etwa der Anspruch auf gerechte Entlohnung seien sinnhaft, hätten sich jedoch in der Praxis aber als nicht wirklich umsetzbar erwiesen. Die angekündigte Entschlackung des Beschaffungsprozesses sei vor dem Hintergrund der bestehenden komplexen Regelungen nicht erfolgversprechend.

Die Verfasserin stellt die vergaberechtlichen Regelungen zur Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit dar. Dabei erläutert sie die Tatbestandsvoraussetzungen und Fallgruppen des § 132 GWB. Sie zeigt auf, dass Vertragsänderungen auf Basis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB außerhalb des Vergaberechts lägen. Abschließend geht sie auf die Regelung des § 47 UVgO ein. In ihrem abschließenden Fazit empfiehlt sie bei einer Auftragsänderung eine sehr genaue Prüfung der Fallgruppen und Voraussetzungen des § 132 GWB durchzuführen.

Der Verfasser beschäftigt sich mit dem Thema Beraterkauf und mit der Frage "Was soll bei der Beschaffung eines C-Gutes schon schiefgehen?" Der Beitrag skizziert zunächst noch einmal kurz die Hintergründe der Berateraffäre und ihre politische Aufarbeitung, beschreibt kursorisch exemplarische Beschaffungsvorgänge und gibt anschließend konkrete Handlungsempfehlungen mit Blick auf die „Lessons Learned“. Nach einer Einleitung kommt der Verfasser auf die Hintergründe und Auslöser der Berateraffäre zu sprechen. Er erläutert die Institution des Untersuchungsausschusses, fokussiert sich dann auf bestimmte ausgewählte Beschaffungsvorgänge, die er beleuchtet und erklärt die Basis für eine mögliche Aufarbeitung. Schlussendlich zieht er ein Fazit im Sinne des "Lessons Learned" und spricht ganz konkrete Empfehlungen für die Kundenprofessionalisierung sowie das projektvorbereitende und projektübergreifende Management aus.