Der Beitrag fasst aktuelle Rechtsprechung zu Anforderungen und Prüfung der Eignung von Start-ups zusammen. Der Autor geht dabei insbesondere auf die Möglichkeit zur Abforderung von Referenzen, zulässige Mindestanforderungen an die Bestehensdauer von Unternehmen, (noch) fehlende Bescheinigungen zum Nachweis der Fachkunde sowie die Forderung von Mindestumsätzen und Personalerfahrungen ein. Abschließend wird die Vergabe von pauschalen Wertungspunkten für Newcomer ohne Auftragsreferenzen angerissen. Der Autor empfiehlt eine gewissenhafte Dokumentation und warnt vor der Errichtung von Hürden, die nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind.

Der Autor beschäftigt sich mit der Problematik der Überprüfbarkeit ästhetischer Kriterien anhand einer aktuellen Entscheidung (VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2022 – VK 2-7/22). In dem zitierten Fall ging es um die Vergabe von Bodenverlegungsarbeiten, bei denen ein bestimmter Bodenbelag aus ästhetischen Gründen vorgegeben wurde. Der Autor beleuchtet und analysiert die Entscheidung der Vergabekammer kritisch unter verschiedenen Gesichtspunkten. Schließlich spannt er den Bogen zu einer älteren Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.01.2013, VII-Verg 33/12) sowie zu einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschluss v. 14.09.2016 – 15 Verg 7/16). In letzterer ging es um die Beschaffung eines bestimmten Konzertflügels; also nicht um optische Kriterien, sondern um akustische. Der Autor kommt zu dem Fazit, dass ästhetische Kriterien einen plausiblen, notfalls auch nachweisbaren Bezug zum Auftragsgegenstand haben müssen. Dann entzögen sie sich weitgehend der Nachprüfung. Allenfalls sei das Zustandekommen der Beurteilung, ob das ästhetische Kriterium erfüllt ist, einer Prüfung zugänglich.

Die Autoren fassen die durchaus umfangreichen rechtlichen Hintergründe und Entscheidungen zur
Sturmgewehr-Beschaffung der Bundeswehr anschaulich und kompakt zusammen. Dabei werden nicht nur
die vergaberechtlichen Hintergründe, sondern auch die insofern relevanten Hintergründe des Patentrechts
erläutert. Die beiden einschlägigen Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 23.03.2022 15 W 14/21 und
22.06.2022 VII-Verg 36/21 werden anschaulich erläutert. Die Sturmgewehrbeschaffung hat auch außerhalb
des Vergaberechts für Aufsehen gesorgt, sodass sich die Lektüre des Beitrages besonders lohnt, um schnell
einen Überblick über den Ausgang der Streitigkeiten zu erlangen. Hierbei geben die Autoren besonders
die Zuständigkeitsfragen ausführlich wieder. Die Entscheidungen von Vergabe- und Patentsenat befassen
sich mit der relevanten Frage nach der aufdrängenden Sonderzuweisung eigentlich vergabefremder
Themen im Nachprüfungsverfahren. Hierbei muss ein Weg zwischen einer Zersplitterung der
Rechtsstreitigkeiten und einer Überforderung der Senate mit fachfremden Materien gefunden werden.
Diese Abwägung wird von den Autoren zu Recht aufgegriffen. Die Lektüre des Beitrages lohnt sich
insbesondere um einen schnellen Überblick zu einer durchaus weit diskutierten Thematik zu erlangen.

Der Autor skizziert die Thematik der Unterauftragnehmer, Nach- und Subunternehmer in seinem Beitrag erfolgreich für die Praxis. Dieses überaus relevante Thema wird von dem Autor vor dem Hintergrund einer neuen Entscheidung der VK Bund aufgegriffen. Während die Thematik bei weitem kein neues Spielfeld des Vergaberechts darstellt, ist der Autor bemüht, praxistaugliche Hinweise zu geben und gelegte Szenarien und Probleme aufzulösen. Dabei greift er neben der Einordnung des Nachunternehmerbegriffs auch das Fehlen eines Selbstausführungsgebotes im europäischen Vergaberecht auf. Insbesondere für die Benennung der Nachunternehmer bietet der Autor einige Praxistipps. In Abgrenzung zur Eignungsleihe wird in dem Beitrag auch auf die Ersetzungspflicht bei ungeeigneten Drittunternehmen eingegangen. Die Haftung des Auftragnehmers und seine Mitteilungspflichten werden ebenfalls beleuchtet. Im Ergebnis bietet der Artikel einen kleinen Leitfaden mit Praxistipps für die gesamte Thematik und lohnt sich in der Lektüre.

Der Autor setzt sich mit der Entscheidung des OLG Celle vom 09.11.2021 zu den Anforderungen an die ex ante-Transparenzbekanntmachung im Zusammenhang mit § 135 Abs. 3 GWB auseinander. Hierzu fasst er zunächst den vom OLG Celle entschiedenen Sachverhalt zusammen: Ein öffentlicher Auftraggeber wollte eine „Vereinbarung über Systemsponsoring“ schließen, dessen Ziel die Etablierung eines Fahrradverleihsystems im Stadtgebiet des öffentlichen Auftraggebers gewesen wäre. Der Auftraggeber veröffentlichte vor dem Abschluss des Vertrags eine freiwillige ex ante-Transparenzbekanntmachung, wonach ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werde, weil die Leistung wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne. Diese Ansicht wurde von den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht geteilt. Diese sahen die Voraussetzungen für eine rechtswidrige de-facto-Vergabe als gegeben an. Da auch die Tatbestandsvoraussetzungen für eine ausnahmsweise Wirksamkeit nach § 135 Abs. 3 GWB nicht vorlagen, sei der Vertrag von Anfang an unwirksam. Im Anschluss stellt der Autor kurz die Argumentationslinie des OLG Celle dar und geht hierbei auf die Einordnung des Vertrags als Dienstleistungsauftrag, den unzulässigen Verzicht auf die Bekanntmachung und die nicht ordnungsgemäße ex ante-Transparenzbekanntmachung ein. Sodann bewertet der Autor die Argumentation des OLG Celle und kommt zu dem Schluss, dass diese sich stark an der Entscheidungspraxis des OLG Düsseldorf orientiere und dass sie sich in die bisherige Rechtsprechung sowie herrschende Literaturansicht einfüge, sodass es sich im Ergebnis um eine zutreffende Bewertung handele. Für seine Bewertung geht der Autor besonders auf die Aspekte ein, dass der Verzicht auf die Bekanntmachung auf nach außen erkennbaren Tatsachen gestützt können werden müsse, dass ein Zusammenhang zwischen Beweislast und Dokumentation bestehe und dass es keine allgemeine Exkulpation für den Auftraggeber durch Einholung von Rechtsrat gebe.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 31.03.2022 (Rs. C-195/21) nach der die vom Auftraggeber aufgestellten Eignungskriterien strenger sein können als die allgemeinen nationalen Anforderungen an die betreffende Tätigkeit. Die Verfasser stimmen der Entscheidung zu und erörtern den Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum des Auftraggebers. Wann dessen Grenzen überschritten werden, sei stets eine Frage des konkreten Einzelfalls. Die Verfasser weisen auf die aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. (vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20) hin, wonach die Anforderungen an die Rechtfertigung umso höher sind, je stärker der Wettbewerb durch die Bestimmung der Eignungsanforderungen verkürzt wird, weil etwa nur ein oder wenige Unternehmen die Kriterien erfüllen können.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit den möglichen Ausnahmetatbeständen des deutschen
Vergaberechts in Hinblick auf die Beschaffungen der Bundeswehr auseinander, wobei er insbesondere auf
die Ausnahmemöglichkeit aufgrund nationaler Sicherheitsinteressen gem. Art. 346 AEUV (i.V.m. § 107 Abs.
1 Nr. 2 GWB) und dessen Grenzen eingeht. Er nimmt hierbei zunächst Bezug auf den jüngsten
Paradigmenwechsel in der Sicherheits- und Verteidigungspolitik und das hiermit verbundene, vom
Bundestag beschlossene Sondervermögen von 100 Mrd. EUR. Aufgrund des langwierigen und ineffizienten
Beschaffungswesens der Bundeswehr habe Verteidigungsministerin Lambrecht den Vorschlag gemacht,
für schnellere und erfolgreiche Rüstungsbeschaffungen verstärkt auf Ausnahmen von der grundsätzlich
vorgeschriebenen Vergabe im Wettbewerb zurückzugreifen. Der Autor setzt sich folglich mit dem
besonderen Rechtfertigungsgrund des Art. 346 AEUV auseinander, wobei er auf die restriktive Auslegung
des EuGH sowie auf die Versuche der Kommission, den Rückgriff der Mitgliedstaaten auf die
Ausnahmeregelung einzuschränken, eingeht und die vier von der Kommission im Einzelfall zu prüfenden
Tatbestandsvoraussetzungen erläutert. Abschließend geht er auf die neu gefassten Regelbeispiele des §
107 Abs. 2 GWB und deren Problematik in Verbindung mit dem europarechtlichen Gebot der engen
Auslegung von Ausnahmetatbeständen und ihrer Begründung im jeweiligen Einzelfall ein.

Der Beitrag befasst sich grundlegend und umfassend mit dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, insbesondere seiner Herleitung, seinen verschiedenen Ausprägungen und Anwendungsfällen sowie seines Nutzens für die Beantwortung aktueller Anwendungsfragen des Vergaberechts. Der Autor subsumiert unter den Grundsatz nicht nur den Fall der Eigenerledigung im engeren Sinne durch den öffentlichen Auftraggeber – mit eigenen Ressourcen und ohne Einschaltung eines von ihm unabhängigen Rechtssubjekts –, sondern auch die Inhouse-Vergabe i.S.v. § 108 Abs. 1 GWB und sogar die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB. (Primär-)Unionsrechtlich soll der Grundsatz aus dem Institut der Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaaten abgeleitet werden, verfassungsrechtlich aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz. Nach Auffassung des Autors kann der so verortete Grundsatz der Eigenerledigung als Auslegungsmaßgabe für einfachgesetzliche Vorschriften und zur Lösung von Anwendungsfragen des Vergaberechts dienen, was der Autor anhand von Beispielen illustriert.