Die Verfasser befassen sich in ihrem Beitrag mit den vergaberechtlichen Herausforderungen des Ukraine-Krieges, der zu einer Sicherheitslage führt, die Beschaffungen z.B. zur Erfüllung der sich aus den Bündnispflichten der NATO ergebenden Maßnahmen, zur Stärkung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr, zum Entgegenwirken gegenüber der Abhängigkeit im Hinblick auf Gas- und Öllieferungen, zur Aufnahme von Flüchtlingen und zum Ausbau von Infrastrukturen gegen Cyberangriffe erforderlich machen. Sie thematisieren im ersten Teil die grundsätzliche Eignung des Vergaberechts zur Krisenbewältigung. Hier gehen sie auf die Flexibilitäten des Vergaberechts mit seinen Spielräumen und Ausnahmen sowie insbesondere Ausnahmen bei wesentlichen Sicherheitsinteressen ein und stellen anschließend die Frage, ob das LNG-Beschleunigungsgesetz als Muster in Krisen dienen könnte, vergaberechtliche Risiken zu minimieren. In einem zweiten Teil behandeln sie die Auswirkungen der EU-Sanktions-Verordnung auf laufende bzw. nicht abgeschlossene sowie abgeschlossene Vergabeverfahren mit Erläuterungen zur Anwendbarkeit im Unterschwellenbereich zum Abschluss.

Der Beitrag befasst sich mit einer aktuellen Entscheidung der VK Rheinland (Beschluss vom 01.03.2022, VK 48/21-B), bei der eine Bieterin die Vergabe an den erstplatzierten Bieter rügte, da dieser über gesellschaftsrechtliche Verbindungen zu einer weiteren Bieterin verfügte. Hier sei die Geschäftsführung identisch und weitere Anhaltspunkte seien vorliegend gegeben, die ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vermuten lassen. Zunächst stellt der Autor den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB dar und stellt im Anschluss eine Vorgängerentscheidung der VK Rheinland vom 19.05.2022 (VK 6/21-L) dar. Danach sollte bei Beteiligung mehrerer konzernverbundener Unternehmen an einer Ausschreibung eine widerlegbare Vermutung dafür bestehen, dass der Geheimwettbewerb zwischen den Unternehmen nicht gewahrt wurde. Der Autor stellt sich dann die Frage, wie hier praktisch zu verfahren sei und stellt im Anschluss die Rechtsprechung der Gerichte seit 2003 dar. Dann stellt der Autor dar, wie die Vergabestelle damit umzugehen hat, wenn sich mehrere verbundene Unternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligen wollen und weist insbesondere darauf hin, dass die Vergabestelle tätig werden muss, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen. Dann stellt der Autor sich die Frage, welche Neuheiten sich in der Entscheidung der VK Rheinland ergeben. Hier wird insbesondere darauf abgestellt, dass die Vergabestelle hier, anders als in der Vorgängerentscheidung, umfangreiche Sachverhaltsaufklärungen nebst Ermessensentscheidungen dokumentiert hatte. Zudem sei es immer eine Einzelfallentscheidung, ob hinreichende Anhaltspunkte für einen Ausschluss vorliegen. Abschließend würdigt der Autor die Entscheidung der Vergabekammer und kommt zu dem Fazit, dass der Geheimwettbewerb vergaberechtlich ein hohes Gut sei, das erst den konkurrierenden Wettbewerb ermögliche. Sobald die Vergabestelle eine Doppelbewerbung erkenne, müsse sie den Sachverhalt aufklären und dann den ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum nutzen, um den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich zu würdigen.

Der Autor befasst sich im Beitrag mit den vergaberechtlichen Auswirkungen der durch die Änderung der VO (EU) Nr. 833/2014 (kurz: Sanktionsverordnung) erlassenen Zuschlags- und Vertragserfüllungsverbote für öffentliche Aufträge im Zusammenhang mit russischen Organisationen, Einrichtungen und Personen. Dabei macht er zunächst Ausführungen zum zeitlichen und persönlichen Anwendungsbereich der geänderten Verordnung und stellt heraus, woraus sich die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Folgen ergeben. Der sachliche Anwendungsbereich wird anhand von Beispielen erläutert; grundsätzlich seien alle öffentlichen Aufträge und Konzessionen i.S.d. GWB, VgV, SektVO und VSVgV von der Sanktionsverordnung umfasst. Ausnahmen seien von der Sanktionsverordnung für unbedingt notwendige Güter oder Dienstleistungen vorgesehen. Daneben sei eine Genehmigung sanktionsrelevanter Aufträge möglich, wofür ein Auftraggeber sich beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle registrieren müsse. Der Autor kritisiert, dass Auftraggeber die rechtlichen Sanktionsrisiken tragen, da ihnen die Prüfung der allgemeinen Genehmigung trotz unbestimmter Rechtsbegriffe zukomme. Hinsichtlich der vergaberechtlichen Auswirkungen der geänderten Verordnung differenziert er zwischen neuen und bereits abgeschlossenen Vergabeverfahren. Im Rahmen der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, aber auch bei bereits vergebenen Aufträgen hält der Autor eine entsprechende Eigenerklärung für empfehlenswert, um im Fall einer russischen Beteiligung dem betroffenen Bieter den Zuschlag nicht zu erteilen bzw. den laufenden Vertrag mit dem Vertragspartner beenden oder aussetzen zu können. Abschließend zeigt der Autor auf, unter welchen Voraussetzungen Dringlichkeitsvergaben durchführbar sind und welche Möglichkeiten des Rechtsschutzes sich am Auftrag interessierten Bietern bieten.

Der Verfasser untersucht die Neuregelungen zum Zuschlags- und Erfüllungsverbot in Art. 5k der VO (EU) 833/2014 durch die VO (EU) 576/2022 zur Umsetzung des 5. Sanktionspakets der EU. Zunächst erläutert er den Anwendungsbereich der Regelung. Dabei geht er auf den Begriff der „Niederlassung“ ein und grenzt diesen zur „Zweigniederlassung“ ab. Danach untersucht er die Anwendbarkeit der Regelung auf Bietergemeinschaften und arbeitet heraus, dass die Anwendung auf BGB-Gesellschaften schwierig sei, da die BGB-Gesellschaft keine Gesellschaftsanteile im eigentlichen Sinn kenne und sie als Organisation i.S.d. Art. 5k Sanktions-VO erst dann durch ein sanktioniertes Mitglied infiziert wird, wenn dieses Mitglied mehr als die Hälfte der Anteile hält. Sodann geht er der Frage nach wie Beauftragte und Geschäftsbesorger in die Regelung einzuordnen sind. Anschließend beleuchtet er das Zuschlagsverbot, welches eigentlich ein vergaberechtlicher Ausschlussgrund sei. Im Hinblick auf das Erfüllungsverbot nimmt er eine zivilrechtliche Einordnung vor und zeigt auf, dass das Erfüllungsverbot nicht den Vertrag beendet. Eine Beendigung könne nach den vertraglichen Rücktritts- oder Kündigungsrechten, oder durch einen Rücktritt bzw. eine Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB erfolgen. Die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 133 Abs. 1 GWB lägen hingegen nicht vor. Abschließend geht er auf die straf- und ordnungsrechtliche Ahndung von Verstößen gegen die Sanktions-VO ein.

Die Autoren beschäftigen sich mit den Leitlinien und Praktischen Hinweisen des Bundeskartellamts im Hinblick auf eine vorzeitige Löschung von Eintragungen aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung. Das Bundeskartellamt lege die Grundsätze fest, wie es die Vorschriften zur vorzeitigen Löschung einer Eintragung aus dem Wettbewerbsregister wegen Selbstreinigung anwenden werde und gebe praktische Hinweise für die Antragstellung. Nach einleitenden Bemerkungen und grundlegenden Ausführungen mit Blick auf das Wettbewerbsregister werden die Grundsätze der Selbstreinigung umfassend beleuchtet, wobei die Autoren den Hinweisen des Bundeskartellamts besondere Aufmerksamkeit widmen. Dabei würdigen sie die Vorgaben für die Kompensation, die Kooperation und Compliance kritisch. Sie geben einen Ausblick auf mögliche Schwierigkeiten bei der Anwendung der Grundsätze. Insbesondere mit Blick auf verschiedene tatsächliche Herausforderungen könne auch das Bundeskartellamt nach Ansicht der Autoren keine Lösung herbeiführen. Ob eine Bewältigung dieser Herausforderungen gelinge, werde sich erst in der praktischen Handhabung von Einzelfällen zeigen. Die Autoren heben dabei die besondere Bedeutung der Verfahrensrechte der betroffenen Unternehmen hervor. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick.

Der Beitrag kommentiert die Stadt Bargteheide-Entscheidung des BGH vom 12.10.2021, in der Bewerbern in Verfahren nach § 46 EnWG Beweiserleichterungen zugebilligt werden, wenn es an hinreichenden formellen, personellen und organisatorischen Trennungsmaßnahmen zwischen der Gemeinde und dem beauftragten Eigenbetrieb fehlt. Eine konkrete Benachteiligung (z.B. im Wege der Doppelbefassung) muss dann nicht nachgewiesen werden, um die Nichtigkeitsfeststellung zu bewirken. Nicht ausreichend ist für den BGH das Outsourcing des Vergabeverfahrens seitens der Gemeinde an eine beauftragte Anwaltskanzlei. Der Beitrag kritisiert die Entscheidung wegen der Rechtsunsicherheiten für die Kommunen und erörtert Handlungsmöglichkeiten, darunter die (vergabefreie) Betrauung dauerhaft eingerichteter zentraler Beschaffungsstellen nach § 120 Abs. 4 GWB (z.B. auf Zweckverbandsebene) mit der weisungsgebundenen Durchführung des Vergabeverfahrens für die Gemeinde. Letztlich bleibe aber der Gesetzgeber berufen, die Vergabeverfahren nach § 46 EnWG detaillierter zu normieren.

Aus Anlass eines BGH-Urteils vom 23.11.2021 (XIII ZR 20/19) und anknüpfend an eine frühere eigene Befassung mit der Thematik erörtert der Autor die Frage, ob im Falle der nachträglichen einvernehmlichen Aufhebung eines Vertrages, der durch Zuschlagserteilung in einer öffentlichen Ausschreibung zustande gekommen ist, der Zuschlag rückwirkend entfallen und in diesem Falle auf die Angebote der unterlegenen Bieter zurückgegriffen werden kann. Nach einer kurzen Befassung mit der zivilrechtlichen Möglichkeit und den notwendigen Auslegungsüberlegungen zur Feststellung einer rückwirkenden Aufhebung des Vertrages werden die vergaberechtlichen Folgen behandelt. Es sei anerkannt, dass die Zuschlagsfähigkeit der Angebote nicht durch Ablauf der Bindefrist entfalle, sofern die Bieter zu deren Verlängerung bzw. der Annahme des Zuschlages trotz abgelaufener Bindefrist noch bereit sind. Vergaberechtliche Regelungen oder Grundsätze stünden dem Zurückgreifen auf die Angebote zunächst unterlegener Bieter nicht entgegen. Ein Fall des § 132 GWB liege mangels zustande gekommenen Vertrages nicht vor. Jedenfalls bei zeitnaher rückwirkender Aufhebung des Zuschlages (bzw. Vertrages), z.B. bei Feststellung eines Fehlers in der Angebotswertung, komme daher eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrages und anschließende Vergabe an einen anderen Bieter des Vergabeverfahrens noch in Betracht.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen auch private Krankenhausträger Regelungsadressaten des Vergaberechts sind. Hierbei differenziert er zwischen der Verpflichtung zur Anwendung der §§ 97 ff. GWB infolge einer Einordnung als Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 bzw. Nr. 4 GWB einerseits und einer sonstigen Verpflichtung zur Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Vorgaben eines Förderbescheids andererseits. Im ersten Teil des Beitrags konstatiert der Autor, dass private Krankenhausträger regelmäßig nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fallen, da ihnen die erforderliche besondere Staatsgebundenheit fehlen dürfte. Häufiger hingegen könnten private Krankenhausträger jedoch als staatlich subventionierte Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 4 GWB angesehen werden. Erfasst seien jedoch nur bestimmte, im Allgemeininteresse liegende Bauprojekte, wie insbesondere die Errichtung eines Krankenhauses und damit in Verbindung stehende Dienstleistungen. Hierzu würden aber auch Digitalisierungsvorhaben, die nach dem Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) gefördert würden, gehören. Daran anknüpfend setzt sich der Autor intensiv mit den Voraussetzungen einer überwiegenden öffentlichen Subventionierung auseinander. Hierbei kommt er zu dem Ergebnis, dass es darauf ankomme, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation im Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. der direkten Auftragsvergabe gerechnet habe. Im zweiten Teil des Beitrags beschäftigt sich der Autor dann mit einer Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts durch Nebenbestimmungen eines Förderbescheides. Hierbei stellt der Autor fest, dass es zunächst einer konkreten Anwendungsregelung bedürfe. Eine allgemeine Verweisung auf die Beachtung einschlägiger Vorschriften des Vergaberechts sei nicht ausreichend, da zu unkonkret. Auch stelle sich häufig die Frage, ob die Verpflichtung zur Beachtung des Vergaberechts vor dem eigentlichen Erlass des Förderbescheides bereits bestehe, wenn ein vorzeitiger Maßnahmenbeginn zugelassen sei. Dies bejaht der Autor mit dem Hinweis, dass der Zuwendungsempfänger regelmäßig mit der Verpflichtung zur Beachtung des Vergaberechts rechnen musste. Abschließend beschreibt der Autor dann noch die Förderungen nach dem KHZG als aktuelles Anwendungsbeispiel und stellt den damit verbundenen Sonderweg des Landes Nordrhein-Westfalen, welches in diesem Zusammenhang weiterhin auf die ANBest-P-Corona NRW zurückgreift, dar.

Der Beitrag behandelt die Regelung des § 17 Abs. 11 VgV, die dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit des Vorbehalts einer Zuschlagserteilung auf Basis von Erstangeboten eröffnet. Hierbei erläutert der Autor zunächst den identitätsstiftenden Charakter von Verhandlungen für Verhandlungsverfahren, den europarechtlichen Hintergrund der Vorschrift sowie das Verhältnis zwischen § 14 Abs. 3 VgV und § 17 Abs. 11 VgV. Weiter geht er auf den Anwendungsbereich des § 17 Abs. 11 VgV ein, namentlich bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen, von Architekten- und Ingenieurleistungen, von öffentlichen Bauaufträgen sowie bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Weiter geht er auf die Maßnahmen ein, die der öffentliche Auftraggeber für den Zuschlagvorbehalt ergreifen muss, sowie auf die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Vorbehalts. Abschließend setzt er sich mit der Bedeutung des § 17 Abs. 11 VgV für die Praxis auseinander.

Das Autorenteam nimmt die am 22.06.2022 erfolgten Klarstellungen und Änderungen des Bundesbauministeriums zum ursprünglichen Erlass vom 25.03.2022 betreffend „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs" zum Anlass, dreißig Fragen im praktischen Umgang mit Stoffpreisgleitklauseln nachzugehen: 1. Ist die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln zwingend vorgeschrieben? 2. Haben die Unternehmen nach Vergaberecht einen Anspruch auf die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel? 3. Was gilt für bestehende Verträge? 4. Was gilt für Verträge, die vor Kriegsbeginn geschlossen wurden? 5. Was gilt für Rahmenvereinbarungen? 6. Bestehen haushalts- oder vergaberechtliche Bedenken gegen die Ausschreibung von Stoffpreisgleitklauseln? 7. Ist die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln nach dem Preisklauselgesetz zulässig? 8. Für welche Stoffgruppen gilt die Stoffpreisgleitklausel? 9. Welche aktuelle Aufgreifschwelle für die Vereinbarung der Stoffpreisgleitklausel gilt? 10. Ist die Stoffpreisgleitklausel erst ab einer bestimmten Mindesthöhe der Stoffkosten zu vereinbaren? 11. Wie lange gilt die vereinbarte Stoffpreisgleitklausel bzw. bis wann dürfen diese vereinbart werden? 12. Was muss in das Formblatt 225 VHB eingetragen werden? 13. Welche Stoffe trage ich bei Spalte 1 des Formblatts 225 VHB ein? 14. Was ist bei Spalte 2 „Verwendung bei OZ“ einzutragen? 15. Wozu benötige ich die GP-Nummer (Spalte 3), kann ich diese Angaben auch den Bieter machen lassen? 16. Wie wähle ich die richtige GP-Nummer aus und was kann ich tun, wenn es keine passende GP-Nummer gibt? 17. Wozu benötige ich den Basiswert 1, kann ich diese Angaben auch den Bieter machen lassen? 18. Wie ermittle ich den richtigen Basiswert 1? 19. Was geschieht, wenn ich den Basiswert 1 nicht ermitteln kann? Gibt es alternative Möglichkeiten zur Berechnung der Stoffpreisgleitklausel? 20. Was ist im Vergabeverfahren hinsichtlich des neuen Formblatts 225a VHB (Verzicht auf den Basiswert 1) zu beachten? 21. Welchen Zeitpunkt lege ich dem Basiswert zugrunde? 22. Sollte der beauftragte Planer den Basiswert 1 ermitteln? 23. Wie ermittelt man den Basiswert 1 bei der nachträglichen Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln? 24. Wie ermittle ich den richtigen Abrechnungszeitpunkt und die richtige Abrechnungseinheit (Spalte 5)? 25. Wie ermittle ich, wie sich der jeweilige Index entwickelt hat? 26. Zur Abrechnung von Stoffpreisgleitklauseln: Wie verfahre ich bei zusammengesetzten Baustoffen? 27. Wie kann ich eine Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe (Diesel) abrechnen? 28. Muss der beauftragte Ingenieur/ Architekt an der Gestaltung von Stoffpreisgleitklauseln mitwirken? Bzw. muss der beauftragte Ingenieur/Architekt das Formblatt 225 VHB ausfüllen und die Parameter ermitteln? 29. Muss der Planer die Gleitklausel bei der Prüfung von Rechnungen der Baufirmen berücksichtigen? 30. Erhält der beauftragte Ingenieur/Architekt für seine diesbezüglichen Leistungen ein Honorar?