Im März 2020 hat die EU angekündigt, bis 2050 klimaneutral sein zu wollen. Die Verfasserin meint, dass dieses Ziel durch Regulierungen allein nicht erreichbar sein werde. Als ein weiteres Werkzeug für die Zielerreichung untersucht sie das Instrument der öffentlich-privaten Partnerschaften. Dabei erweitert sie den Blickwinkel und reduziert den Begriff auf das Wesentliche. Sie differenziert zwischen drei verschiedenen Arten von öffentlich-privaten Partnerschaften. Die „Public-Private Partnership for Money“, die „People first Public-Private Partnership“ und die „Public-Private Partnership for the Climate“. Sie zeigt auf, dass öffentlich-private Partnerschaften nicht zwingend nur die Zielstellung haben müssen, mit der Zusammenarbeit Geld zu verdienen. Ziel der Partnerschaft könne vielmehr auch sein, Lösungen und Innovationen zu finden und Initiativen, Partnerschaften und Plattformen zum Austausch von Wissen und Ideen zu gründen. Anhand des Praxisbeispiels der thailändischen „Public-Private-Partnership for Plastic and Waste Management“ stellt sie die Funktionsweise und Interessenlagen solcher öffentlich-privaten Partnerschaften dar. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass für die EU das Instrument der „Public-Private Partnership for the Climate“ geeignet und auch erforderlich sei, um die Zielsetzung der Klimaneutralität erreichen zu können.

Der Verfasser zeigt zunächst auf, auf welchen Wegen Zuwendungen erfolgen können und stellt verschiedene Konstellationen dar, in denen sich die Beachtung des Vergaberechts aus dem Zuwendungsbescheid und der öffentlichen Auftraggebereigenschaft des Zuwendungsempfängers ergeben können. Sodann nimmt er die Fallkonstellation der Anwendung des Vergaberechts durch Nebenbestimmungen zum Förderbescheid/Zuwendungsvertrag in den Mittelpunkt der Betrachtung. Er stellt zunächst ausführlich dar, dass Bund und Länder sehr uneinheitlich im Hinblick auf die anzuwendenden vergaberechtlichen Regelwerke, Wertgrenzen und den Ausnahmen von den anzuwendenden Vorschriften vorgehen. Dies stelle die Zuwendungsempfänger vor eine komplexe Herausforderung. Zudem beleuchtet er einzelne Aspekte wie eVergabe und den fehlenden Zugang zum Rechtschutz für Bieter. Abschließend geht er auf die Konsequenzen bei Verstößen gegen Vergabevorschriften ein. Er stellt den Ermessenspielraum dar und gibt Praxisbeispiele für schwere Vergaberechtsverstöße, die zu einer Rückforderung von Zuwendungen führen können.

Der Beitrag behandelt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg zur Vergabe der Notfallrettung in Hamburg (Auftragswert 100 Mio. Euro). Diese erfolgt auf Grundlage von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Wege eines verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens. Der Kreis der zugelassenen Leistungserbringer ist nach dem hamburgischen Rettungsdienstgesetz auf „gemeinnützige Organisationen“ im Sinne des § 52 AO beschränkt, deren Mitwirkung im Katastrophenschutz die zuständige Behörde zugestimmt hat. Für das VG Hamburg ist die Landesregelung und deren Handhabung im Hinblick auf die gewünschte Verzahnung von Rettungsdienstwesen und Katastrophenschutz nicht zu beanstanden. Nicht zugelassene Unternehmen könnten sich zumutbar zunächst um die Mitwirkung beim Katastrophenschutz bemühen. Der Verfasser stimmt dieser Rechtsprechung zu. Offen sei noch der Einfluss des Vergabeprimärrechts auf die Verfahrensgestaltung sowie prozessual die Handhabung der Akteneinsicht im Rahmen des § 100 VwGO.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Frage, welche Implikationen mit der Beschaffung von Bussen mit sogenannten alternativen (also emissionsarmen) Antrieben einhergehen. Vorteile einer solchen Beschaffung sind etwa der Ausstoß von weniger Treibhausgasen, eine schadstoffärmere Luft sowie eine Lärmminderung. Die Autoren führen aus, dass das Vergaberecht in der Praxis häufig auf zwei Wegen zur Anwendung kommt: über Nebenbestimmungen in Förderbescheiden oder über die unmittelbare Anwendung der SektVO für Sektorenauftraggeber. Hinsichtlich der Eignungsprüfung plädieren die Autoren für relativ geringe Hürden, da die Anzahl von Unternehmen, die Busse mit alternativen Antrieben anbieten ohnehin recht gering sei. Die Wichtigkeit einer Abfrage von Referenzen wird betont. Auch hier wird dafür geworben, keine zu hohen Anforderungen an die abgefragten „vergleichbaren Leistungen“ zu stellen, da es sich um neue und innovative Märkte handele. Die Autoren führen allgemeine, bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung zu beachtende Aspekte aus. Schließlich geben die Autoren informative Hinweise zu dem neuen SaubFahrzeugBeschG und den Folgen für die Erstellung der Vergabeunterlagen. Die Wichtigkeit der Aufnahme weiterer (optionaler) Dienstleistungen (wie etwa die Wartung) in die Vergabeunterlagen wird thematisiert. Insgesamt gibt der Beitrag einen guten Überblick über die im Vorfeld einer Ausschreibung von Bussen mit alternativen Antrieben zu beachtenden Themen.

Der Beitrag befasst sich mit einer Entscheidung des VG Hamburg, die – für den Autor überzeugend - die sog. Bereichsausnahme Rettungsdienst bestätigt. Gegenstand des Urteils war die Vergabe von Leistungen zur Notfallrettung in Hamburg für 2020 bis 2025. Das Gericht hatte sich auch zur Frage positioniert, ob es zulässig ist, den Kreis der Bieter durch eine landesrechtliche Regelung auf gemeinnützige, im Katastrophenschutz tätige Organisationen zu begrenzen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts war durch einen Verweisungsbeschluss des hanseatischen Vergabesenats nach § 17a GVG begründet worden, der sich unter Hinweis auf die fehlende Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB für unzuständig erklärt hatte. Der Autor befürwortet die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 17a GVG auf und durch die Vergabekammer. Auch Beschränkung des Bieterkreises auf gemeinnützige Organisationen, die sich am Katastrophenschutz beteiligen, hält der Autor für verfassungskonform und mit dem Vergabeprimärrecht vereinbar. Hierfür spreche insbesondere , dass eine objektive Berufszulassungsvoraussetzung – wie sie auch durch das VG Hamburg angenommen wurde – dadurch rechtfertigt sei, dass die Vorhaltung eines wirksamen Katastrophenschutzes in der Rechtsprechung des BVerfG einen überragend wichtigen Gemeinwohlbelang darstellt. Auch vergaberechtliche Bedenken seien nicht durchgreifend, da die streitigen Beschränkungen im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGHs stünden. Zu den Voraussetzungen der Bereichsausnahme stellt der Autor dar, dass das Urteil für den Nachweis der Gemeinnützigkeit eines Bieters einen Anerkennungsbescheid iSv § 52 AO genügen lasse, was pragmatisch sei.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit dem Einkauf von Innovationen durch öffentliche Auftraggeber. Sie weisen einleitend darauf hin, dass öffentliche Auftraggeber in Deutschland trotz eines jährlichen Beschaffungsvolumens von ca. 350 Milliarden Euro bislang nicht einmal 1 % davon in Innovationen investieren. Dennoch steige die Zahl der Versuche, innovativ zu sein und Innovationen einzukaufen auch im Bereich der öffentlichen Hand. Die Autoren betrachten in ihrem Beitrag die hierfür bestehenden Möglichkeiten. Nach einleitenden Bemerkungen und einem kurzen Überblick über die bisherigen Entwicklungen beschäftigen sich die Autoren mit der Frage, was Innovationen überhaupt sind. Dabei stellen sie fest, dass es keine allgemeingültige Definition gebe und verweisen sodann auf den Definitionsversuch von KOINNO. Sodann widmen sich die Autoren der Frage, wie die Beschaffung von Innovationen erfolgreich gelingen kann. Dabei werfen sie einen Blick auf den wettbewerblichen Dialog, die Innovationspartnerschaft und auch das Verhandlungsverfahren als mögliche Vergabeverfahren. Auch die Bedeutung einer Markterkundung wird thematisiert. Schließlich werfen die Autoren einen Blick auf die Möglichkeiten zur Beschaffung von Innovationen im Unterschwellenbereich und schließen ihren Beitrag mit Praxishinweisen und einem Ausblick.

Die Verfasser stellen die Entscheidung des EuGH, Urteil vom 03.02.2021 – C-155/19, C-156/19 dar. Der EuGH hatte entschieden, dass auch ein Sportverband – unabhängig von seiner Rechtsform – öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts sein kann, wenn eine aktive Aufsicht über die Leitung es der öffentlichen Hand ermögliche, die Entscheidungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen und diese nicht nur nachträglich zu kontrollieren. Die Verfasser stellen die Entscheidung dar und untersuchen, ob die am italienischen Recht orientiert Entscheidung auch auf deutsche Sportverbände anwendbar ist bzw. deren Auftragsvergaben nunmehr europaweit ausgeschrieben werden müssen. Sie zeigen auf, dass sich die Strukturen im deutschen Sport nicht unwesentlich von den italienischen unterscheiden dürften. Die deutschen Sportverbände würden, soweit ersichtlich, über volle Leitungsautonomie verfügen, sodass das Merkmal der „Aufsicht über die Leitung” in der Regel nicht erfüllt sein dürfte. Bei geförderten Baumaßnahmen im Sportbereich bleibe es aber unabhängig davon bei der Anwendbarkeit des Vergaberechts nach § 99 Nr. 4 GWB, was in der Praxis häufig übersehen werde.

Der Aufsatz behandelt das Konzept von PPPs aus einer abstrakten Perspektive. Ausgehend von der Geschichte der PPPs behandelt er insbesondere die Frage, wie PPPs zu definieren sind. In Abschnitt zwei werden die verschiedenen Bedeutungen untersucht, die dem Konzept der ÖPP gegeben wurden. Abschnitt drei erörtert die historische Entwicklung von Infrastruktur-ÖPPs. Abschnitt vier befasst sich mit den verschiedenen Definitionen von ÖPP, während Abschnitt fünf den Schluss abschließt, indem er einen Blick in die Zukunft wirft, um vorherzusagen, wie wie sich ÖPPs in den kommenden Jahren entwickeln könnten.

Der Autor setzt sich mit den Anforderungen des europäischen Beihilfenrechts am Beispiel von Infrastrukturprojekten auseinander. In einem ersten Schritt erörtert er, welche Ausnahmen vom Beihilferecht bestehen und geht insoweit auf De-Minimis-Beihilfen, die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) und Koordinierungsbeihilfen ein. Anschließend erläutert der Autor die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen einer verbotenen Beihilfe und stellt klar, dass bei größeren Infrastrukturprojekten die Voraussetzungen der Selektivität und der Wettbewerbsverfälschung regelmäßig erfüllt sein dürften. Einer genaueren Betrachtung sei in den meisten Fällen jedoch das Merkmal der Begünstigung und damit das konkrete Austauschverhältnis zwischen der staatlichen Stelle und dem ausführenden Unternehmen zu unterziehen. Insoweit sei zu beachten, dass eine Beihilfe auch dann vorliegen könne, wenn für die staatliche Leistung eine Gegenleistung erbracht werde oder lediglich Belastungen für das Unternehmen gemindert würden. Weiter sei zu beachten, dass für sogenannte Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) und damit für Leistungen der staatlichen Daseinsvorsorge, wie beispielsweise Energieversorgung, Verkehrsdienstleistungen, Telekommunikation, Postdienste, Rundfunk, Wasserversorgung und Abfallentsorgung, durch die Altmark-Trans-Rechtsprechung des EuGH vier Kriterien formuliert wurden, bei deren Vorliegen die staatliche Ausgleichsleistung keine Begünstigung enthalte und somit auch keine verbotene Beihilfe darstelle. Sodann setzt sich der Autor mit der Wechselbeziehung zwischen Vergabe- und Beihilferecht auseinander und stellt klar, dass auch bei der Ausgestaltung von Vergaben die sich aus dem Primärrecht ergebenden beihilfenrechtlichen Anforderungen zu beachten seien. Die Marktkonformität sei durch ein Vergabeverfahren nur dann sichergestellt, wenn die Transaktion in einem offenen, transparenten, hinreichend bekannt gemachten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren im Einklang mit den Grundsätzen der Vergaberichtlinie erfolge. Anhand der Entscheidung der Kommission zur London Underground und des in Deutschland durchgeführten Vergabeverfahrens zur PKW-Maut stellt der Autor klar, dass die Anforderungen an den Nachweis der Marktkonformität steigen, je mehr der Wettbewerb – auch unter Beachtung des Vergaberechts – eingeschränkt wird. Wird – wie bei der PKW-Maut – ein Verhandlungsverfahren durchgeführt, bei welchem wesentliche Vertragsbedingungen, wie beispielsweise ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Bruttounternehmenswertes im Falle der ordnungspolitischen Vertragskündigung, nachträglich abgeändert und im Ergebnis nur mit einem Bieter vereinbart werden, kann nach Ansicht des Autors kaum davon auszugehen sein, dass die Kommission die Marktkonformität unter Rückgriff auf das durchgeführte Vergabeverfahren annehmen wird. Kann die Marktkonformität nicht unter Rückgriff auf das durchgeführte Vergabeverfahren belegt werden, sei diese durch ein als Benchmarking benanntes Vergleichsverfahren zu belegen. Hierbei sind die Regelungen des jeweiligen Projekts mit denen in vergleichbaren Infrastrukturprojekten zu vergleichen. Maßgeblich sei in diesem Zusammenhang die im konkreten Projekt vorgesehene Risikoverteilung, die meistens jedoch keinem klaren Leitbild folgten. Es biete sich daher eine funktionale Betrachtung an, bei welcher geprüft werde, ob nach den Regelungen des konkreten Vertrags eine möglichst kostengünstige Projektverwirklichung zu erwarten sei. Dies dürfte regelmäßig dann der Fall sein, wenn die Risiken des konkreten Vertrags so verteilt sind, dass jede Partei das Risiko trägt, welches sie am kostengünstigsten vermeiden könne. Alternativ könne die Marktkonformität auch mittels allgemein anerkannter Standardbewertungsmethoden, wie dem private-Investor-Test, festgestellt werden. Hierbei sei zu prüfen, ob die konkrete Transaktion hinsichtlich der Relation von Leistung und Gegenleistung einem normalen Handelsgeschäft entspräche. Dies sei wiederum dann der Fall, wenn ein privater Investor in einem rein privatwirtschaftlichen Umfeld den Vertrag zu denselben Bedingungen geschlossen hätte, wie die staatliche Stelle. Der Autor nimmt diese Prüfungen sodann am Beispiel der PKW-Maut vor und kommt zu dem Ergebnis, dass weder das Benchmarking noch der private-Investor-Test die Marktkonformität der Schadensersatzregelung im Maut-Betreiber-Vertrag belegen. Der Autor kommt damit zu dem Ergebnis, dass die im Betreibervertrag für die PKW-Maut vorgesehene Entschädigung im Fall einer ordnungspolitischen Kündigung eine verbotene Beihilfe darstellt. Abschließend erläutert der Autor die Aufklärungspflichten der Kommission und die Darlegungspflichten der Mitgliedstaaten im Rahmen eines Beihilfeverfahrens und gibt einen kurzen Ausblick auf die Rechtsfolgen verbotener Beihilfen.