Unterschwellenbereich wird gemeinhin das Institut der culpa in contrahendo (c.i.c.) i.S.v. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB als Ausgangspunkt herangezogen. Hieran knüpfen die Autoren an und setzen sich kritisch mit der Frage auseinander, ob im Rahmen der Prüfung einer etwaigen Pflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB die VOB/A oder UVgO unmittelbar auch dann als Maßstab herangezogen werden können, wenn sie – wie auf Bundesebene – nur den Rang einer Verwaltungsvorschrift haben. Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass Verstöße gegen die genannten Vergabeordnungen nicht zwingend dazu führen müssen, dass Schadensersatzansprüche oder Unterlassungsansprüche nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ausgelöst werden. Nach Ansicht der Autoren muss vielmehr der sich auf die c.i.c. berufende Bieter darlegen und beweisen, dass und warum eine Pflichtverletzung i.S.d. § 241 Abs. 2 BGB vorliegt und warum insoweit die VOB/A oder UVgO den Maßstab bilden.

Der Verfasser stellt das Konzept des Performance-based Contracting (PBC) dar. Im Gegensatz zu klassischen Beschaffungsmodellen die u.a. mit Vertragsstrafen arbeiten, handelt es sich bei PBC um eine ergebnisorientierte Beschaffung mit variablen, leistungsabhängigen Preisen. Einer schlechteren Leistung führt dabei zu einer niedrigeren, eine bessere Leistung zu einer höheren Vergütung im Sinne eines Bonus-Malus-Systems. Zu dem in Deutschland noch vergleichsweise neuen Instrument werden vom „Digital Performance Contracting Competence Center (DigiPeC) der Universität der Bundeswehr München in Kooperation mit der Forschungsstelle für Vergaberecht und Verwaltungskooperationen (FVV) an der Ludwig-Maximilians-Universität München im Rahmen eines Forschungsprojekts Zielsysteme für die Anwendung des Konzepts in Beschaffungsvorhaben insbesondere vom Großprojekten entwickelt. Der Verfasser beleuchtet nach einer einleitenden Darstellung des Konzepts und seiner Vorteile gegenüber klassischen Beschaffungssystemen die besonderen Herausforderungen bei der Beschaffung von Verteidigungsgütern. Anschließend untersucht er die Vereinbarkeit des PBC-Konzepts mit dem geltenden Preisrecht. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass das Bonus Malus System der PBC preisrechtkonform abgebildet werden kann. Sodann ordnet er das PBC-Konzept vergaberechtlichen als zulässige Ausführungsbestimmung ein. In seinem abschließenden Fazit zeigt der Verfasser auf, dass PBC ein Instrument sein können ein um zu einer im Sinne der Wirtschaftlichkeit effizienteren und einer im Sinne der Leistungsfähigkeit effektiveren Beschaffung von (Verteidigungs-)Gütern zu gelangen.

Der Autor befasst sich mit vergaberechtlichen Aspekten der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen. Dabei geht er auf fachspezifische Fragestellungen ein, die sich im Verlauf des Vergabeverfahrens auftun können und gibt entsprechende Hinweise für die Praxis. Nachdem zunächst festgestellt wird, dass für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen grundsätzlich die Gemeinden zuständig sind, folgen grundsätzliche Ausführungen zu maßgeblichen Vergabevorschriften und der Auftragswertschätzung. Anschließend erläutert der Autor die Thematik der Losvergabe im Hinblick auf Feuerwehrfahrzeuge. Diese bestehen in der Regel aus Fahrgestell, Aufbau und Beladung, weshalb grundsätzlich eine Losvergabe geboten sei und nur bei Hinzutreten einzelfallspezifischer Umstände eine Gesamtvergabe erfolgen könne. In diesem Kontext wird auf die Auswirkungen der Losvergabe auf den Auftragswert eingegangen und ausgeführt, dass einzelne Komponenten aufgrund des gleichen Verwendungszwecks (Brandbekämpfung) als gleichartige Lieferleistungen zu verstehen seien, was zur Folge habe, dass einzelne Auftragswerte zu addieren seien. Ein Abweichen von diesem Grundsatz hält der Autor allerdings – mit Verweis auf einen Beschluss der VK Schleswig-Holstein (31.07.2007 - VK-SH 15/07) – zumindest in Einzelfällen für möglich. Im Weiteren führt der Autor aus, dass das SaubFahrzeugBeschG keine Anwendung findet bei der Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen, aber natürlich Vorgaben hinsichtlich der Umweltfreundlichkeit in der Leistungsbeschreibung möglich blieben. Abschließend trifft er Ausführungen zur Wahl der Verfahrensart, der Gestaltung der Zuschlagskriterien und der Möglichkeit und Differenzierung von verifizierenden und wertenden Teststellungen.

Der Gesetzgeber hat mit dem Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) Regelungen im GWB und der VSVgV für die Lieferung von Militärausrüstung sowie Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen zur Ertüchtigung der Bundeswehr modifiziert. Das BwBBG ist am 18.7.2022 in Kraft getreten und gilt (vorläufig) bis 31.12.2026 (§ 9). Die Verfasser geben einen Überblick über Beschleunigungsmechanismen (vereinfachte Gesamtvergabe, Einschränkung der Vertragsunwirksamkeit, Markterkundungspflicht, Entscheidung nach Aktenlage, vereinfachte Vorabgestattung, Antrag auf aufschiebende Wirkung, 6-Monats-Frist für das Beschwerdeverfahren) und weitere Verfahrensmodifikationen im Hinblick auf die geänderte sicherheitspolitische Lage. Diese Regelungen hätten ein unterschiedliches Beschleunigungspotential. Vielversprechend seien die Bestimmungen in § 4 BwBBG, soweit sie Verfahrensanreize zu kooperativen Beschaffungen setzen.

Der Beitrag kommentiert das Urteil des Kartellsenats des BGH vom 9.3.2021, KZR 55/19 („Gasnetz Berlin“). Darin hatte der BGH sich mit Fragen des Kontrahierungszwangs in Energiekonzessionsverfahren und dem Trennungsgebot bei kommunaler Beteiligung auf Bieterseite auseinandergesetzt. Im Ergebnis hatte der BGH einen Anspruch auf Zuschlagserteilung zugunsten eines Bieters angenommen. Nach Darstellung des zugrundeliegenden Sachverhalts fassen die Autoren die Kernaspekte des Urteils zusammen: Im Rahmen von Energiekonzessionsverfahren begründen laut BGH sowohl die gesetzliche Pflicht, jedenfalls alle 20 Jahre den Wettbewerb um Energieversorgungsnetze zu eröffnen und eine Vergabeentscheidung zu treffen (§ 46 Abs. 1 bis Abs. 3, Abs. 6 EnWG), als auch die Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge einen subjektiven Anspruch der Wettbewerbsteilnehmer auf eine Vergabeentscheidung zugunsten des nach Maßgabe der Wettbewerbsbedingungen erfolgreichsten Wettbewerbsteilnehmers. Anderes gilt im Kartellvergaberecht, wo aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit keine Pflicht des Auftraggebers besteht, den Zuschlag zu erteilen. Die Autoren stimmen diesem Ergebnis nach Einordnung und Bewertung zu und betonen, dass die Stärkung des Wettbewerbs als Regelungszweck nicht bloß neben dem Zweck der Sicherung der Energieversorgung stehe, sondern gerade auch der Absicherung einer effektiven Energieversorgung diene. Die beiden Zwecke würden aber nicht vorrangig gelten, sondern seien immer im Kontext einer umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dies ergebe sich auch aus dem Urteil des BGH. Die Autoren teilen die Auffassung, dass schon bei einem Verstoß gegen das Trennungsgebot das Verfahren grundsätzlich aufzuheben ist und der unterlegene Wettbewerbsteilnehmer eine Doppelbefassung von Personen nicht konkret nachweisen muss, da dies den Wettbewerb im umkämpften Markt der Energiekonzessionen stärke. Im Weiteren zählen sie Maßnahmen auf, die der Einhaltung des Trennungsgebots dienen. Mit Blick auf zukünftige Verfahren führen die Autoren abschließend aus, dass ein Kontrahierungszwang im Bereich der fehlerhaften Energiekonzessionsverfahren faktisch die Ausnahme bleibe. Das Trennungsgebot sei von den Kommunen, die eine Rekommunalisierung planen, rechtzeitig zu berücksichtigen.

Die Autoren besprechen das EuGH-Urteil vom 7. September 2021 (Az.: C-927/19). Dabei geht es vor allem um die Frage, unter welchen Bedingungen sich Unternehmen in Vergabeverfahren zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf Umsätze von Arbeitsgemeinschaften, an denen sie früher beteiligt waren, berufen können. Eingangs erörtern die Autoren, dass zunächst zu unterscheiden sei, ob ein Gesamtumsatz oder ein Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, gefordert ist. Ist zum Nachweis der eigenen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein bestimmter Gesamtumsatz gefordert, könne sich ein Einzelbieter ohne Weiteres auf den Gesamtumsatz einer Arbeitsgemeinschaft, an der er beteiligt war, berufen. Der EuGH hatte nun über einen Fall zu entscheiden, in dem sich ein Unternehmen auf den Umsatz in einem bestimmten Tätigkeitsbereich berufen wollte, den eine früher Arbeitsgemeinschaft des Unternehmens, erzielt hatte. Innerhalb dieser früheren Arbeitsgemeinschaft hatte allerdings ein anderes Unternehmen die entsprechende Leistung erbracht. Dabei hat sich der EuGH auch mit der Frage auseinandersetzt, in welchem Maße der Mindestumsatz in einem bestimmten Tätigkeitsbereich nicht nur als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, sondern auch dem Nachweis einer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit dienen kann. In seiner Entscheidung führt der EuGH aus, dass die Forderung eines Mindestumsatzes im Tätigkeitsbereich des zu vergebenden Auftrags einen doppelten Zweck verfolge. Zum einen werde damit die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und zum anderen die technische und berufliche Leistungsfähigkeit festgestellt. Ein Unternehmen könne sich daher nur dann auf die Umsätze einer früheren Arbeitsgemeinschaft berufen, wenn es als Mitglied der selbigen tatsächlich selbst die Tätigkeit – vergleichbar zu dem zu vergebenden Auftrag – erbracht habe. Die Autoren zeigen sich zunächst erstaunt über das Verständnis des EuGH, dass dem Mindestumsatz in dem Tätigkeitsfeld des ausgeschriebenen Auftrags eine Doppelfunktion zukomme. Nach dem Wortlaut der Richtlinie und der einschlägigen deutschen Rechtsnormen würden Umsatzangaben allein die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens belegen. Aber auch sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine inhaltliche Überscheidung mit der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in einem solchen Fall bestehe. Sie halten es jedoch durchaus für schwierig diesen Nachweis in der Praxis zu erbringen, denn oft sei nicht trennscharf zu differenzieren, welches Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft welchen Umsatz erbracht habe.

Der Beitrag geht unter Fortsetzung des ersten Teils auf die rechtlichen Folgen des EuGH-Urteils vom 18.01.2022 ein. Zunächst wirft der Autor die Frage auf, ob die Regelungen der alten Fassungen der HOAI, insbesondere diejenigen über die Mindestsätze, infolge des EuGH-Judikats möglicherweise bereits aufgrund innerstaatlichen Rechts nicht anzuwenden sind, was eine erneute Vorlage entbehrlich machen würde. Die Nichtanwendung der preisrechtlichen Vorschriften aufgrund widersprüchlichen Verhaltens des Auftragnehmers werde nur in äußersten Ausnahmefällen stattfinden, sodass § 242 BGB keine Grundlage für die Nichtanwendung der europarechtswidrigen Regeln über die Mindestsätze aufgrund nationalen Rechts sei. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung könne nicht Grundlage für eine Nichtanwendung sein, da eine solche nur unter Verstoß gegen den eindeutigen Wortlaut der Vorschriften, d. h. contra legem, erfolgen könnte. Im Rahmen der anschließenden verfassungsrechtlichen Prüfung müsse zwischen Honoraren für Leistungen, die im Rahmen eines Architektenwettbewerbs erbracht werden, und solchen, bei denen eine freie Vergabe außerhalb einer Wettbewerbssituation erfolgt, unterschieden werden. Im Zusammenhang mit Honoraren im Rahmen eines Architektenwettbewerbs nimmt der Autor eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.09.2005 in Bezug. Dies sei ein Fall im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 18.01.2022, in dem die gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstoßenden Vorschriften von den Gerichten der Bundesrepublik Deutschland schon vor der Umsetzung der Richtlinie durch die Bundesrepublik Deutschland aufgrund nationalen Rechts nicht anzuwenden waren. Im Rahmen der freien Vergabe außerhalb einer Wettbewerbssituation sieht der Autor einen Eingriff in Art. 12 GG, da preisrechtliche Regelungen wie § 4 Abs. 2 HOAI 1996 und § 7 Abs. 3 HOAI 2009 die Freiheit einschränken, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln. In der darauffolgenden Verhältnismäßigkeitsprüfung führt er aus, dass es zwar nach europarechtlichen Maßstäben an der Geeignetheit der preisrechtlichen Regelungen fehle. Allerdings seien bei der Anwendung innerstaatlicher Regelungen nicht europarechtliche Grundsätze, sondern diejenigen des deutschen Verfassungsrechts maßgeblich. Grund hierfür sei die Einschätzungsprärogative des deutschen Gesetzgebers. Allerdings seien die preisrechtlichen Vorschriften im Rahmen einer freien Vergabe auch nach innerstaatlichen verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht geeignet, die durch sie verfolgten Ziele zu erreichen, sodass § 7 HOAI a.F. unangewendet bleiben müsse. Dies stützt er auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 05.12.2005 zum sog. „Meisterzwang“. Im Rahmen der Prüfung einer möglichen Inländerdiskriminierung gelangt der Autor zu dem Ergebnis, dass wenigstens für die HOAI 2009 und die HOAI 2013 eine Ungleichbehandlung zwischen In- und Ausländern anzunehmen ist. Sodann beleuchtet der Autor eine in der Literatur vertretene Ansicht, wonach aufgrund der Unvereinbarkeit der preisrechtlichen Vorschriften mit der Dienstleistungsrichtlinie keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der HOAI mehr bestehen soll. Abschließend konstatiert der Autor, dass nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Mindestsatzregelungen der HOAI 1996, 2009 und 2013 unter Berücksichtigung des nationalen Rechts noch gelten. Es sei ein erneuter Vorlagebeschluss notwendig, sollte der BGH die Unanwendbarkeit der preisrechtlichen Regeln der HOAI aufgrund innerstaatlichen Rechts ablehnen.

Einleitend verweisen die Autoren auf die im Jahr 2022 eingeführte AVV-Klima (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen) und den bei Umsetzung einhergehenden Mehraufwand bei der Dokumentation von 70 bis 90 Minuten pro Beschaffungsvorgang. Zunächst verweisen die Autoren auf die maßgeblichen Vorschriften, die Klima- und Umweltschutzkriterien aufweisen. Unter Hinweis auf die Vorschriften auf Bundesebene führen die Autoren aus, dass nach § 97 Abs. 3 GWB auch umweltbezogene Aspekte bei der Vergabe zu berücksichtigen seien. Grundsätzlich bestehe zudem nach § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB die Möglichkeit, umweltbezogene Aspekte bei der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit heranzuziehen, dies sei aber nur möglich, wenn das formulierte Zuschlagskriterium nicht sachfremd sei und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehe. Zu beachten sei zudem die Möglichkeit, Lebenszykluskosten bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit heranzuziehen. Dies sei nach Meinung der Autoren in der Regel die einzige Möglichkeit, denn umweltkritische Verfahren haben in der Regel keinen direkten Einfluss auf den Auftragsgegenstand. Bei der Bewertung von Lebenszykluskosten sei es auch möglich, Stromverbrauch, Reparaturmöglichkeiten, Haltbarkeit und Entsorgung mit in die Bewertung einzubeziehen. Dann verweisen die Autoren auf § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB: Der Möglichkeit des Ausschlusses, wenn gegen umweltrechtliche Verpflichtungen verstoßen werde. Daran anschließend befassen sich die Autoren mit der Vergabeverordnung mit Verweis auf § 31 Abs. 2 VgV, wonach Auftraggeber die Möglichkeit haben, umweltschutzbezogene Kriterien mit in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Auch hier sei es für die Auftraggeber möglich, die Lebenszykluskosten mit in die Bewertung der Wirtschaftlichkeit einzubeziehen, § 59 Abs. 1 VgV. Dann verweisen die Autoren auf die besonderen Vorschriften des § 67 VgV, die für die Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Liefer- und Dienstleistungen gelten. Hier sei aber schon der Begriff der energieverbrauchsrelevanten Liefer- und Dienstleistungen problematisch, da die Legaldefinition nicht eindeutig und nachvollziehbar sei, es sei daher die Legaldefinition des § 2 EVPG heranzuziehen. Liegt eine solche Liefer- und Dienstleistung vor, sind die besonderen Regeln für die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagkriterien in § 67 VgV zu beachten. Daran anschließend stellen die Autoren die AVV Klima vor und den Einfluss, den sie auf die verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens nimmt. Im Anschluss wird auf das Kreislaufwirtschaftsgesetz sowie das Gesetz über die Beschaffung sauberer Fahrzeuge Bezug genommen. Der Beitrag schließt mit den Gesetzen auf Landesebene mit besonderer Berücksichtigung von Berlin und Bayern. Die Autoren kommen zu dem Fazit, dass der öffentliche Auftraggeber seiner Pflicht, das Klima zu schützen, dann nachkommt, wenn er die einzelnen behandelten Regelungen, soweit einschlägig, während des Beschaffungsvorgangs berücksichtigt.

Der Autor stellt die neuen EVB-ITs zur Vergabe von Cloud-Leistungen vor. Als Mitglied der federführenden Arbeitsgruppe in der Entwicklung kann der Autor mit umfassendem Hintergrundwissen punkten. Er nimmt trotzdem eine realistische Einschätzung vor und präsentiert die wesentlichen Bestandteile anwenderfreundlich und gut verständlich. Die ergänzenden Vertragsbedingungen sollen Mindeststandards für die erfolgreiche Beschaffung von Cloud-Leistungen aufstellen. Dabei soll es besonders auf die Anwendung durch die Auftraggeber ankommen. Der EVB-IT Cloud-Vertrag müsse sorgfältig ausgefüllt werden, wofür der Aufsatz hilfreiche Tipps bereit hält. Daneben gibt es mit den EVB-IT Cloud AGB die Möglichkeit, einen Kriterienkatalog für Cloud Leistungen zu übernehmen. Dabei gibt es erstmalig die Möglichkeit auch Anbieter-AGB partiell zu berücksichtigen. Für die Anwendung dieses vergaberechtliche Novum muss allerdings im Vergabeverfahren vorgesorgt werden. Wie dies in der Praxis mit der Vergleichbarkeit der Angebote zu vereinbaren sein wird, muss noch in der Praxis erprobt werden. Vor dem Hintergrund der immer weiter steigenden Bedeutung von Cloud-Leistungen im Beschaffungskontext ist dieser Beitrag sehr lesenswert. Gerade vor dem Hintergrund aktueller kontroverser Entscheidungen in diesem Bereich sind einheitliche Muster erstrebenswert und der Aufsatz kann zu einer einheitlichen Auslegung beitragen.

Der Autor stellt die neuen EVB-ITs zur Vergabe von Cloud-Leistungen vor. Als Mitglied der federführenden Arbeitsgruppe in der Entwicklung kann der Autor mit umfassendem Hintergrundwissen punkten. Er nimmt trotzdem eine realistische Einschätzung vor und präsentiert die wesentlichen Bestandteile anwenderfreundlich und gut verständlich. Die ergänzenden Vertragsbedingungen sollen Mindeststandards für die erfolgreiche Beschaffung von Cloud-Leistungen aufstellen. Dabei soll es besonders auf die Anwendung durch die Auftraggeber ankommen. Der EVB-IT Cloud-Vertrag müsse sorgfältig ausgefüllt werden, wofür der Aufsatz hilfreiche Tipps bereit hält. Daneben gibt es mit den EVB-IT Cloud AGB die Möglichkeit, einen Kriterienkatalog für Cloud Leistungen zu übernehmen. Dabei gibt es erstmalig die Möglichkeit auch Anbieter-AGB partiell zu berücksichtigen. Für die Anwendung dieses vergaberechtliche Novum muss allerdings im Vergabeverfahren vorgesorgt werden. Wie dies in der Praxis mit der Vergleichbarkeit der Angebote zu vereinbaren sein wird, muss noch in der Praxis erprobt werden. Vor dem Hintergrund der immer weiter steigenden Bedeutung von Cloud-Leistungen im Beschaffungskontext ist dieser Beitrag sehr lesenswert. Gerade vor dem Hintergrund aktueller kontroverser Entscheidungen in diesem Bereich sind einheitliche Muster erstrebenswert und der Aufsatz kann zu einer einheitlichen Auslegung beitragen.