Die Autoren nehmen das Urteil des EuGH vom 10.11.2022 betreffend die Einheitliche Europäischen Eigenerklärung (EEE) zum Anlass, sich mit der Relevanz dieser in der deutschen Vergabepraxis zu befassen. Zunächst schildern die Autoren den zugrunde liegenden Sachverhalt sowie die Entscheidung des Gerichts. Der EuGH entschied im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens, dass eine OHG, deren Gesellschafter wiederum Kapitalgesellschaften sind, als „Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern“ zu bewerten sei. Die zentrale Aussage der Entscheidung sei, dass die Zuverlässigkeit der OHG durch eine eigenen EEE nachgewiesen werden könne, wenn die Gesellschaft ohne Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter am Vergabeverfahren teilnehmen kann. Andernfalls sei ein Fall des Art. 63 RL 2014/24/EU gegeben, sodass auch eine EEE für in Anspruch genommene Gesellschafter vorgelegt werden müsse. In ihrer Bewertung übertragen die Autoren die Anforderungen auf das deutsche Recht und werfen die Frage auf, ob künftig ein Eignungsnachweis für die Bietergemeinschaft ausreichend sei. Ferner beleuchten sie auch das vom EuGH offengelassene Verhältnis der EEE mit Abs. 19 DurchführungsVO 2016/7/EU. Darüber hinaus diskutieren die Verfasser die Aussage des EuGH, dass auch Ausschlussgründe in der Person des Gesellschafters des Unternehmens anzugeben sind im Hinblick auf die derzeitige Auslegung des § 123 Abs. 3 GWB und den Herausforderungen einer möglichen Neuregelung. In ihrem Fazit kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die EEE in der vergaberechtlichen Praxis in Deutschland bisher kaum Anwendung findet und auch durch die Entscheidung wenig Änderungen oder Neuerungen zu erwarten sind.

Der Beitrag behandelt die zu Strom- und Gaskonzessionsvergaben nach dem EnWG entwickelte Rechtsprechung der Instanzgerichte, die - mit Unterschieden in Details - eine Zurückverweisung bei festgestellten Verfahrensverstößen erst dann aussprechen, wenn die Ergebnisrelevanz des Vergabefehlers positiv feststeht. Die Verfasser stellen dem die Rechtsprechung des BGH zur unbilligen Behinderung bei Auswahlverfahren gegenüber, wonach Rechtsverletzungen bei Konzessionsvergaben regelmäßig die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags zur Folge haben. Ein Konzessionierungsverfahren ist nach diesen Maßstäben bereits dann neu durchzuführen, wenn es unter Fehlern litt, die potenziell Ergebnisrelevanz hatten. Die Darlegungs- und Beweislast folge zivilprozessualen Maßstäben. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte sei in diesem Punkt nicht einheitlich und in Gestalt der von den meisten Oberlandesgerichten angewandten „Bestbewertungsmethode“ mit verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Sie verkehre das Regel-/Ausnahmeverhältnis in das Gegenteil und ersetze die gemeindliche Bewertungsentscheidung durch eine richterliche Bewertung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei bereits dann als begründet anzusehen, wenn das Gericht Rechtsverletzungen positiv feststellt. In einem Rügeverfahren nach § 47 EnWG seien richtigerweise überhaupt keine einschränkenden Kausalitätsbetrachtungen anzustellen.

Der Beitrag befasst sich mit den verschiedenen für öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren aus den Vorschriften des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) resultierenden Rechtspflichten. Unterschieden wird dabei zwischen der Pflichtenstellung solcher öffentlicher Auftraggeber, die qua Unternehmensgröße (ab dem 01.01.2024: 1.000 Beschäftigte in Deutschland) und unternehmerischer Tätigkeit vom gesamten Pflichtenumfang des Gesetzes erfasst werden, und solchen, die lediglich nach § 22 LkSG den Ausschluss von Bietern zu prüfen haben, gegen die relevante Ausschlussgründe nach dem LkSG bestehen. Was die Ausschlussnorm des § 22 LkSG anbelangt, sei nach wie vor umstritten, ob diese auch im unterschwelligen Bereich zur Anwendung kommt. Für die insgesamt den Rechtspflichten des LkSG unterliegenden öffentlichen Auftraggeber werden die zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten in den unterschiedlichen Bereichen zu ergreifenden Maßnahmen dargestellt, ihre Umsetzung im Vergabeverfahren - durch Eignungsanforderungen und auftragsbezogene Anforderungen - erörtert, und die freiwillige Berücksichtigung von ESG-Kriterien wird beleuchtet. Hinsichtlich der Prüfungs- und Ausschlussverpflichtungen des § 22 LkSG wird schließlich der Umgang mit Bietern erläutert, die die entsprechenden Anforderungen nicht erfüllen und auch keine erfolgreiche Selbstreinigung durchlaufen haben.

Die Verfasser stellen die jeweiligen Regulierungsstrukturen der Schienennetze in ausgewählten EU-Ländern, namentlich Deutschland, Irland, Spanien, Frankreich und Österreich, dar. Zu Beginn werden dafür die fünf Eisenbahnpakete der EU beleuchtet, die mit unterschiedlichen Schwerpunkten jeweils zur Harmonisierung der Schienennetze und Stärkung des Wettbewerbs beitragen (sollen). Anschließend stellen die Verfasser die wichtigsten Merkmale des Rechtsrahmens sowie des Schieneninfrastrukturmarktes in den jeweiligen Jurisdiktionen dar. Sie gehen dabei auf die jeweils maßgebenden Akteure, gesetzlichen Grundlagen, übliche Planverfahren sowie länderspezifische Besonderheiten ein. Irland reguliert den Schienensektor beispielsweise über die unabhängige Regulierungsbehörde CRR auf Basis verschiedenster Planungsgesetze. In Spanien sind die wichtigsten Akteure die staatliche Eisenbahnsicherheitsbehörde (AESF) sowie die Eisenbahninfrastrukturverwaltung (Adif). Das Land verfügt über das modernste Hochgeschwindigkeitsnetz in Europa und ist das erste in der EU, in dem drei verschiedene Unternehmen im Bereich der Hochgeschwindigkeitsstrecken miteinander konkurrieren. In Frankreich befindet sich das nationale Schienennetz noch im Staatseigentum. Zuständig ist die französische Regulierungsbehörde ARAFER. Die französische Regierung plant bis 2040 insgesamt 100 Milliarden in die Schieneninfrastruktur zu investieren. Österreich bestreitet mit seiner funktionalen Verwaltungsbehörde "Schienen-Controll GmbH" einen Sonderweg. Zum Abschluss stellen die Verfasser den beihilfe- und beschaffungsrechtlichen Rechtsrahmen dar und gehen auf sektorspezifische Besonderheiten ein, wie beispielsweise in Bezug auf den beihilferechtlichen Begünstigungsbegriff oder das Beschaffungsregime nach der Sektorenverordnung.

Vor dem Hintergrund geopolitischer Risiken und ökonomischer Unsicherheiten widmen sich die Autoren den Anpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten von Verträgen und öffentlichen Aufträgen. Ausgehend von dem Grundsatz "pacta sunt servanda" und der typischen Risikoverteilung geben sie einen Überblick über die allgemeinen vertraglichen und gesetzlichen Mechanismen sowie der spezifisch vergaberechtlichen Instrumente. Zu den allgemeinen Mechanismen gehören etwa Preisanpassungs- oder Preisgleitklauseln, Höhere Gewalt-Klauseln, einvernehmliche Anpassungen oder solche aufgrund der Störung der Geschäftsgrundlage. Zu den vergaberechtlichen Instrumenten zählen die Autoren eine Vertragsanpassung nach § 58 BHO, das öffentliche Preisrecht, Notmaßnahmen nach Art. 5 VO (EG) 1370/2007 und (Stoff-)Preisgleitklauseln zur Vermeidung eines ungewöhnlichen Wagnisses bzw. unzumutbarer Kalkulationsrisiken. Auch das Verhältnis von höherer Gewalt und wesentlicher Änderungen i.S.d. § 132 GWB wird diskutiert. Im Ergebnis sehen die Autoren die gesetzlichen Anforderungen durch die aktuellen Preissteigerungen nur im Ausnahmefall erfüllt, sodass die Vertragsparteien auf eine sorgfältige Kalkulation und die Vereinbarung von Preisanpassungs- oder Preisgleitklauseln achten sollten.

In einem sehr ausführlichen Beitrag analysiert der Autor die Verordnung 2022/2560 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen. Wichtiger Bestandteil dieser Analyse ist die Auseinandersetzung mit den spezifischen Regelungen der Verordnung und deren Einfluss auf das Vergaberecht und das durchzuführende Vergabeverfahren. Zunächst werden der Anwendungsbereich und die Kerninhalte der VO, sowie das Aufsichtsverfahren bei der Kommission nach seinen jeweiligen Phasen aufgezeigt und dargestellt. Im letzten Teil des Aufsatzes werden die besonderen Instrumente für Zusammenschlüsse und öffentliche Vergabeverfahren dargestellt. In seinem Fazit kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass im Interesse der Wettbewerbsgleichheit die Verordnung zu begrüßen sei und damit ein umfangreiches Werkzeug geschaffen worden sei, Wettbewerbsverzerrungen, die durch Auslandssubventionen entstehen, zu begegnen. Durch innovative Instrumente wird dieser entgegengewirkt.

Der Verfasser setzt sich mit den Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen in Portugal auseinander. Das portugiesische Prozessrecht bietet zwei Prozessregime, eines für Rechtsschutz während des Vergabeverfahrens und ein weiteres für Rechtsschutz nach Vertragsschluss, d.h. während der Ausführungsphase eines bereits abgeschlossenen Vertrages. Zur Beschleunigung sind jeweils auf das Vergaberecht spezialisierte Gerichte zuständig. Portugal hat innerhalb der Berufungsgerichte für Verwaltungssachen spezialisierte Gerichte geschaffen, nämlich das sog. erste Verwaltungsgericht für die Beilegung von Streitigkeiten in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens. Ebenfalls zur Beschleunigung des Rechtsschutzes besteht zusätzlich die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung in einem verwaltungsgerichtlichen Schiedsverfahren, mit welchem sich der Autor eingehender befasst. Es werden die verfahrens- und materiell-rechtlichen Rahmenbedingungen der Arbeitsweise des Schiedsgerichts ausführlich dargestellt. Abschließend wirft der Verfasser die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit und Erforderlichkeit von Schiedsverfahren für öffentliche Aufträge auf. Dabei betont er zunächst die verfassungsrechtliche Anerkennung jener, sowie deren Vorteil der schnelleren Verfahrensabwicklung. Es wird diskutiert, ob Schiedsverfahren als vorrangiges Rechtsschutzinstrument im öffentlichen Auftragswesen in Betracht kommen könnte. Basierend auf der Tatsache, dass bereits spezialisierte staatliche Gerichte existieren, rät der Verfasser, das hierzu zunächst mittels einer Studie zu eruieren wäre, in welchen Konstellationen damit tatsächlich Vorteile für die Parteien einhergehen könnten.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit der Vorinformation nach § 38 VgV, die Auftraggebern ermöglicht, die interessierten Unternehmen frühzeitig über das Beschaffungsvorhaben zu informieren. Nach einer Einführung kommt der Autor auf die verschiedenen Varianten der Vorinformation und auf die neuen Bezugnahmen auf die eForms-VO zu sprechen. Es wird zunächst in der Variante der einfachen Vorinformation auf die obligatorischen Angaben zum Auftraggeber, zu den Vergabeunterlagen, zum Auftragsgegenstand und zu den anderen verpflichtenden Inhalten eingegangen. Sodann wird die weitere Variante der Vorinformation, nämlich diejenige zur Verkürzung der Angebotsfrist, geschildert. In diesem Rahmen werden die Problematik der „"überschießenden Richtlinienumsetzung" und deren praktische Auswirkungen auf die Mindestinhalte thematisiert. Des Weiteren werden die Vorinformation in der Variante als Aufruf zum Wettbewerb und deren Mindestinhalte erläutert. Abschließend zieht der Autor das Fazit, dass die Vorinformation vor allem in der Variante der Aufforderung zum Wettbewerb ein für Auftraggeber interessantes Instrument der Verfahrensgestaltung darstelle.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit den Möglichkeiten der Bieter bei Vergabefehlern Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber geltend machen zu können. Hierfür stellt er zunächst die beiden in Frage kommenden Rechtsgrundlagen § 181 Satz 1 GWB und § 280 Abs. 1 BGB vor, wobei er darauf hinweist, dass sich die große Mehrheit der relevanten Fälle über § 280 Abs. 1 BGB abwickeln ließe. Daher setzt sich der Autor auch als erstes mit den Möglichkeiten des § 280 Abs. 1 BGB auseinander. Hierfür beschreibt er die Variante des Zuschlags an den falschen Bieter und erläutert anhand von diversen Beispielen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB in dieser Variante. Zusammenfassend beschreibt er am Ende dieses Abschnitts dann die Konstellationen, in denen in der Variante des Zuschlags an den falschen Bieter in der Praxis typischerweise Schadensersatzansprüche relevant werden. Daran anknüpfend stellt der Autor dann einerseits mögliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Aufhebung von Vergabeverfahren und andererseits im Zusammenhang mit einer rechtswidrigen Aufhebung und dem danach folgenden Zuschlag an einen anderen Bieter vor. Während im ersten Fall regelmäßig wohl nur die Angebotserstellungskosten als Schaden in Betracht kommen, könnte nach Ansicht des Autors im zweiten Fall auch der entgangene Gewinn ein möglicher Schaden sein. Nachfolgend setzt sich der Autor dann mit der praktischen Bedeutung des § 181 GWB auseinander, dem er lediglich einen schmalen Anwendungsbereich zugesteht. Nach Ansicht des Autors kommt ein Rückgriff auf § 181 GWB nur in den Fällen in Betracht, in denen es sich um ein Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte handelt, in dem der Zuschlag erteilt wurde und der Bieter zwar keinen Nachprüfungsantrag anstrengt, aber einen Schadensersatzanspruch geltend machen will. Zudem müssten in dieser Konstellation auch noch die Zuschlagskriterien nicht eindeutig bestimmbar sein, da ansonsten wieder auf § 280 BGB zurückgegriffen werden könne. Am Ende des Beitrags beschreibt der Autor dann die rechtlichen Ansatzpunkte für Auskunftsansprüche des Bieters gegen den Auftraggeber und geht hierbei auf mögliche Restriktionen durch Geschäftsgeheimnisse des erfolgreichen Bieters ein.

Der Autor beginnt seinen Beitrag über die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit mit einer europarechtlichen Herleitung über die Erwägungsgründe und zugrundeliegenden Richtlinien-Artikel von § 132 GWB. Nach dieser Norm ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn in den ursprünglichen Vergabeunterlagen „klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten“. Auf diesen Halbsatz geht der Autor in seinem Beitrag näher ein. Zunächst wird der Begriff „Option“ und sein Anwendungsbereich dargestellt. Der Autor plädiert insgesamt für eine nicht zu enge Auslegung des Begriffs und der Norm insgesamt. Im Folgenden werden alle Tatbestandsmerkmale der Norm unter Nennung von praxisrelevanten Beispielen vorgestellt und erläutert. In seinem Fazit ordnet der Autor „Optionen“ in den Kontext der gesamten Norm des § 132 GWB ein.