Der Beitrag untersucht unter Würdigung des EuG-Urteils v. 09.02.2022, T-791/19 - Sped-Pro die Befugnis der Kommission zur Weiterverweisung von Beschwerden wegen eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen die Art. 101, 102 AEUV an eine mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörde. Dabei setzen sich die Bearbeiter insbesondere mit der in der ECN+-Richtlinie zum Ausdruck kommenden Entscheidung des europäischen Normgebers für eine stärkere Dezentralisierung der Kartellrechtsdurchsetzung auseinander, welche nach Art. 4 Abs. 2 b) ECN+-RL 1/2019 ein Exekutivfundament unabhängiger Kartellbehörden voraussetzt.

Der Beitrag behandelt umfassend die Vorgaben des Gesetzes über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge und ihre Umsetzung im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren. Neben einer Einführung in die Zielsetzung der in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 erlassenen Vorschriften des Gesetzes werden der persönliche und sachliche Anwendungsbereich erörtert, die erfassten Fahrzeugkategorien erläutert und die Ausnahmen vom Anwendungsbereich beleuchtet. Neben dem Bezug von Fahrzeugen als solchen – als Lieferleistungen im vergaberechtlichen Sinne – ist auch die Beschaffung bestimmter Dienstleistungen betroffen, wenn diese unter Einsatz von Straßenfahrzeugen erbracht werden. In diesem Zusammenhang erörtert der Autor verschiedene noch bestehende Zweifelsfragen und Anwendungsunsicherheiten. Im Weiteren werden die für die vom Gesetz erfassten Straßenfahrzeuge zu erreichenden Mindestziele im Hinblick auf ihre Adressaten und die Berechnung ihrer Einhaltung einer näheren Betrachtung unterzogen. Schließlich befasst sich die sehr instruktive Abhandlung mit der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben, insbesondere der Mindestziele, im Rahmen konkreter Vergabeverfahren. Insbesondere wird betrachtet, mittels welcher Instrumentarien bzw. auf welcher Ebene (Leistungsbeschreibung, Ausführungsbedingungen, Eignungs- und Zuschlagskriterien) eine Umsetzung der Ziele möglich und zulässig erscheint. Der Aufsatz schließt sodann mit einer Darstellung der gesetzlichen Dokumentationspflichten sowie mit Rechtsschutzüberlegungen, die zu dem Ergebnis gelangen, dass die Vorgaben des Gesetzes im Wesentlichen nicht - als Vorschriften über das Vergabeverfahren i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB - bieterschützend sind.

Der Beitrag befasst sich mit der Frage, ob im Unionsvergaberecht ein Wettbewerbsprinzip als allgemeiner Vergabegrundsatz verankert ist und verneint dies im Ergebnis. Ein solcher Vergabegrundsatz sei trotz langer Diskussion nicht in Artikel 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU normiert worden. Soweit in Entscheidungen des EuGH die Vergabe im Wettbewerb angesprochen wird stehe dahinter nicht die Anerkennung eines Wettbewerbsprinzips. An diesem Befund ändere die Entscheidung vom 12.05.2022 in Sachen Gemeinde Lerici, in der zwar die Formulierung „principle of effective competition“ erstmals verwendet werde, aber nicht im Sinne eines allgemeinen Vergabegrundsatzes nichts. In allen nachfolgenden Entscheidungen habe der EuGH kein derartiges Prinzip judiziert.

Der Beitrag befasst sich mit der Markterkundung, die vor allem bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren, sowie Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben ohne Teilnahmewettbewerb helfen soll, geeignete Bieter zu finden. Zunächst stellt der Autor die Ausgangslage dar, wonach gerade bei den aktuellen Marktbedingungen die Durchführung einer Markterkundung wesentliche Bedeutung hat und der öffentliche Auftraggeber eine solche in der Praxis zu selten durchführt. Im Anschluss wird der weite Spielraum der öffentlichen Auftraggeber bei der Durchführung einer Markterkundung betont. Aber auch hier gelten die Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb. Zudem werden die Vorteile der Markterkundung für den öffentlichen Auftraggeber dargestellt, aber auch die Vorteile für die Unternehmen, die durch die Markterkundung die Möglichkeiten haben, die Beschaffung zu beeinflussen. Daran anknüpfend wird dargestellt, dass die Markterkundung enorme Wichtigkeit für die Ermittlung des Beschaffungsbedarfs für den Auftraggeber hat, er aber grundsätzlich keiner Rechtspflicht für die Durchführung unterliegt. Gerade in Spezialmärkten sei die Beschaffung aber nicht wegzudenken. Gerade bei der Direktvergabe habe die Markterkundung einen sehr hohen Stellenwert, diese sei hier Voraussetzung für eine zulässige Direktvergabe. Hierdurch könne auch eine zunächst unzulässige Direktvergabe geheilt werden. Im Anschluss wird darauf hingewiesen, dass Auftraggeber eine Markterkundung auch aufgrund von Fördermittelbescheiden und Haushaltsrecht durchführen müssen, sowie als Grundlage für strategisch-nachhaltige Vergaben nutzen können. Der Auftraggeber kann Markterkundungen in verschiedenen Intensitäten durchführen, die detailliert dargestellt werden. Schließlich wird noch auf den KOINNO-Marktplatz verwiesen. Abschließend werden zwei Beispiele vorgestellt: Eine Markterkundung mit geringer Intensität, sowie die Durchführung eines Marktdialoges.

Der Beitrag befasst sich mit der Fragestellung, inwieweit bei der Entscheidung über die Beauftragung Dritte durch den Auftraggeber hinzugezogen werden dürfen. Einleitend stellen die Autoren fest, dass sich der öffentliche Auftraggeber Dritter bedienen kann, dies aber seine Grenzen dort hat, wo der Auftraggeber seine Pflichten ganz auf den Dritten auslagert. Ausnahme gebe es dort, wo der Auftraggeber eine zentrale Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB einschaltet sowie gesellschaftsrechtliche Konstruktionen, bei denen die letztlich entscheidende juristische Person formal als Dritter anzusehen ist. Zunächst gehen die Autoren auf die Zentrale Beschaffungsstelle nach § 120 Abs. 4 GWB ein und der dort normierten zwei Möglichkeiten: Dem Erwerb von Liefer- und Dienstleistungen durch die Zentrale Beschaffungsstelle und der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen. Im Anschluss werden diese beiden Varianten näher erläutert und auch bildlich dargestellt. In diesem Zusammenhang wird auf eine Entscheidung der VK Rheinland v. 23.06.2023 – VK 15/20 hingewiesen, wonach in der Bekanntmachung verdeutlicht werden muss, dass die Zentrale Beschaffungsstelle nicht selbst Vertragspartnerin wird. Zudem wird im Anschluss auf die Entscheidung der VK Rheinland vom 27.10.2022 – 54 Verg 7/22 verwiesen, wonach die Wertungsentscheidung nicht zwingend durch ein Organ des Auftraggebers getroffen werden muss, sondern ausreichend ist, dass die entscheidende Person aus dem Bereich des Auftraggebers kommt, sodass die Entscheidung ihm zuzurechnen ist. Abschließend kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass in der Regel die Auftraggeber die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen haben, auch wenn diese Regel mit Einschränkungen gilt. Wesentlich ist hierbei immer, dass die Entscheidungen dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen sind.

Der Verfasser berichtet über den Referentenentwurf zum „Onlinezugangsgesetz 2.0“ und arbeitet die vergaberechtlichen Auswirkungen heraus. Einleitend erörtert er die Entstehungsgeschichte des OZG und des zugrundeliegenden Art. 91c Abs. 5 GG. Anschließend stellt er vergaberechtsfreier Nachnutzungsmodelle im Rahmen der OZG durch unentgeltliche Überlassung, horizontale Kooperation und Inhouse-Nachnutzung dar und erläutert, inwieweit die eindeutige Einbeziehung der Kommunen in den Anwendungsbereich des OZG für die Verwaltungspraxis einen wesentlichen Unterschied bedeuten könnte. In seinem Fazit begrüßt der Verfasser die Einbeziehung der mittelbaren Landesverwaltung und insbesondere der Kommunen insbesondere aus vergaberechtlicher Sicht. Dies würde die rechtliche Begründung länderübergreifender und sogar bundesweiter horizontaler Kooperationen unter Beteiligung von Kommunen erleichtern und damit deren Gestaltung rechtlich absichern. Abschließend gibt der Verfasser einen Ausblick auf das weitere Gesetzgebungsverfahren.

Der Beitrag bespricht eine Entscheidung des OLG Karlsruhe, in dem klargestellt wird, dass die Nutzung von Cloud-Providern mit US-amerikanischer Muttergesellschaft im Rahmen von Cloud-basierten Dienstleistungen nicht per se gegen den Datenschutz verstößt und einen Ausschluss von einem Vergabeverfahren rechtfertigt. Hierbei nimmt der Autor zunächst Bezug auf das „Schrems II“-Urteil des EuGH, und den der Entscheidung des OLG vorausgehenden Beschluss der VK Baden-Württemberg, der noch Gegenteilige feststellte. Im Anschluss gibt der Beitrag die mehrstufige Argumentation des OLG wieder und ordnet diese - sowie die vorausgehende Entscheidung der VK - kritisch in den vergabe- und datenschutzrechtlichen Rahmen ein. Schließlich gibt der Beitrag einen Ausblick für die Zukunft der Beschaffung von Cloud-basierten Dienstleistungen vor dem Hintergrund des neuen Transatlantischen Datenschutzrahmens, den die USA und EU im März 2022 aufgrund der sich aus der „Schrems II“-Entscheidung ergebenden Probleme vereinbarten.

Die Verfasser stellen das EuGH-Urteil vom 14.07.2022 - C-274/21, C-275/21 - EPIC Financial Consulting vor und bewerten dessen Kernaussagen. Sie zeigen auf, dass der EuGH die bisherige Rechtsprechung zur Einhaltung von Höchstmengen beibehält und fortsetzt. Dabei bleibe jedoch weiterhin offen, worin der Unterschied zwischen Schätz- und Höchstmengen liege. Zudem bleibe weiterhin offen, welche Rechtsfolge mit dem Verlust der Wirkung der Rahmenvereinbarung verbunden seien, Dies könne die schwebende Unwirksamkeit der Rahmenvereinbarung sein, oder die ex nunc Unwirksamkeit der Rahmenvereinbarung mit der Folge unzulässiger Direktvergaben von Einzelaufträgen.. Zudem stelle der EuGH in der Entscheidung klar, dass es den Mitgliedstaaten unbenommen bleibe, spezielle Gebührenregelungen für die Nachprüfungsverfahren zu schaffen. Dies gelte, soweit nach dem Effektivitätsgrundsatz die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder wesentlich erschwert werde. Daher könne allein aus der Höhe der Gebühren im Vergabenachprüfungsverfahren kein Verstoß gegen die Grundsätze von Äquivalenz und Effektivität abgeleitet werden. Hinsichtlich der Darlegungslast bei behaupteten Vergabeverstößen bekräftige der EuGH, dass für die Darlegung von behaupteten Rechtsverstößen in Vergabenachprüfungsverfahren geringere Schwellen bestehen. Die Substantiierung sei dabei umso geringer, je weniger Informationen ein Antragsteller hat und haben kann. In ihrem abschließenden Fazit stellen die Verfasser fest, das der EuGH die Rechte von Rechtsschutzsuchenden, insbesondere solchen, die im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb bzw. einer Direktvergabe nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, gestärkt habe. Die Entscheidung führe zu weiterer Rechtssicherheit, da die erforderlichen Festlegungen in einer Rahmenvereinbarung und das Verhältnis zur Zulässigkeit nachträglicher Auftragserweiterungen nach § 132 GWB weiter konkretisiert werde.

Der Beitrag thematisiert den Einfluss des durch das europäische Beihilfenrecht maßgeblich geprägten Ausschreibungssystems auf den Ausbau erneuerbarer Energien und beleuchtet Alternativen zum Ausschreibungsmodell.
Nachdem die Autoren einleitend einen Überblick über mögliche Förderinstrumente für erneuerbare Energien geben, ordnen sie das Instrument der Ausschreibungen in die Fördersystematik ein. Ausschreibungen seien dabei nicht zwingend das geeignetste Mittel, da Unsicherheiten bei Vorhabenträgern entstünden, etwa durch schon im Vorfeld von Ausschreibungen zu tätigende erhebliche Investitionen.
Die europarechtlichen Rahmenbedingungen zur Ausgestaltung nationaler Förderbedingungen werden dargestellt. Im Rahmen der Erläuterungen zum Inhalt und Zweck der Erneuerbare-Energien-RL (EU) 2018/2001 (EE-RL II) heben die Autoren hervor, dass zwar das in der Richtlinie genannte Ziel hinsichtlich des Anteils erneuerbarer Energien verbindlich ist, nicht jedoch der Einsatz von Förderregelungen. Nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit den früheren und heutigen Leitlinien des EU-Beihilfenrechts kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die aktuellen Leitlinien (KUEBLL) stärker ausdifferenziert und restriktiver seien als die bis Januar 2022 geltenden UEBLL.
Die Autoren kommen zu dem Schluss, dass Abweichungen vom Ausschreibungssystem nur in wenigen Ausnahmefällen zugelassen würden, also Preisstützungssysteme grundsätzlich per Ausschreibung gewährt werden müssten, wenn nicht eine der besonderes ausdifferenzierten Ausnahmen der KUEBLL vorliegt. Für die Zukunft fordern sie ein Ausschreibungsdesign, das an einer Bedarfsplanung orientiert ist und einen systematischen Ausbau erneuerbarer Energien fördert. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick über aktuelle Entwicklungen wie Fachkräftemangel und Lieferkettenprobleme, welche ein Hindernis für die Erreichung der Ausbauziele darstellen könnten.

Der Beitrag befasst sich mit der „qualifizierten Rechtsaufsicht“ i.S.d. § 99 Nr. 2 Buchst. b GWB. Die Autorin stellt dar, dass nach dieser Vorschrift die durch öffentliche Stellen ausgeübte Aufsicht über die Leistung von Unternehmen zu deren Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber führt. Nach dem europäischen Recht müssen für die Erfüllung dieses Tatbestands die Kriterien der potenziellen Einflussnahme durch aktive und wesentliche Aufsichtsbefugnisse erfüllt sein. Durch eine jüngere Entscheidung aus dem Jahr 2021 hat der EuGH zudem festgestellt, dass eine aktive Aufsicht über eine Leistung nur dann vorliegt, wenn die Autonomie eines Unternehmens faktisch so sehr in Frage gestellt wird, dass es der Rechtsaufsicht möglich ist, die Entscheidungen des Unternehmens im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Die VK Südbayern hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen, die sich zuvor noch von einem weiteren Anwendungsfall der Norm ausgegangen ist.