Der Beitrag befasst sich mit Hemmnissen für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe. Da Maßnahmen zur Öffnung des Zugangs zu öffentlichen Aufträgen für KMU häufig mit der Notwendigkeit gerechtfertigt werden "Hindernisse" für die Teilnahme von KMU zu beseitigen, die Maßnahmen aber höchst unterschiedlich sind, möchte der Verfasser eine Definition des Begriffs „Barriers“ vornehmen. Nach einer Analyse von Rechtsprechung, Literatur und politischen Äußerungen kommt er zu dem Ergebnis, dass der Begriff in der Praxis ein sehr breites Spektrum von Problemen erfasst, die nicht alle eine politische/gesetzgeberische Intervention rechtfertigen. Er arbeitet heraus, dass "KMU-Hemmnisse" solche sind, die sich aus einem staatlichen Handeln oder staatlich initiierten Festlegungen ergeben und die KMU im Vergleich zu anderen Wettbewerbern unverhältnismäßig stark belasten. So stuft er die Präqualifikation als ein solches Hindernis ein und spricht sich für einen gleichberechtigten Zugang für KMU zum Beschaffungsmarkt aus.

Der Betrag stellt vergaberechtliche Handlungsoptionen zur Nutzung der Innovationskraft von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) vor, im Anschluss an Erfahrungen aus der Covid19-Pandemie. Die Verfasser erläutern die Bedeutung von Innovationen in Krisenzeiten und stellen eine Bedeutungszunahme des öffentlichen Auftragswesens speziell in der Covid19-Pandemie fest, etwa bei der Beschaffung von Masken, Desinfektionsmitteln, Tests oder Softwarelösungen. Eine Lektion der Covid19-Pandemie sei, dass bei knappen Ressourcen Kooperation zielführender sei als Konkurrenz. Dies habe sich bei der gemeinsamen Beschaffung von Covid19-Tests durch die Kommission und die Mitgliedsstaaten über das Emergency Support Instrument (ESI) gezeigt. Die Verfasser sprechen sich insbesondere für Kooperationen zwischen Regierungen und Marktbeteiligten (nach Art des „colleborate public procurement“), die Begründung von Innovationspartnerschaften sowie KMU-freundliche Verfahren (Nutzung der eVergabe, flexible Zahlungsbedingungen und vereinfachte Verfahren) aus. Wesentliche Verfahrenselemente für die erwünschte KMU-Beteiligung könnten Markterkundungen, Funktionalausschreibungen, Losvergaben, die Nutzung des wettbewerblichen Dialogs und Feedback an nicht zum Zuge kommende Unternehmen sein.

Zunächst erläutern die Autoren das Wesen von Open-House-Vergaben als nicht-exklusives Zulassungsverfahren. Anschließend erläutern sie die Eckpunkte von Open-House-Verfahren anhand der bisherigen Rechtsprechung des EuGH sowie der Vergabesenate und Vergabekammern. Sodann zeigen sie Open-House-Formate aus der Beschaffungspraxis auf. Dabei gehen sie auf Formate wie Arzneimittel-Rabattverträge sowie die Lieferverträge über Schutzausrüstung im Rahmen der Covid 19-Pandemie, Open-House-Verfahren der Autobahn GmbH sowie die Zulassung Elektronischer Mautdienst (EEMD) ein. Im Hinblick auf aktuelle Open-House-Verfahren der Autobahn GmbH kritisieren sie, dass die dort vom Auftraggeber zu treffende Auswahlentscheidung zumindest intransparent sei. In ihrem abschließenden Fazit zeigen sie auf, dass wenn der Auftraggeber gleichzeitig Abnehmer im Open-House-Verfahren ist, jedes geeignete Angebot auch bezuschlagt und in der Konsequenz auch abgenommen werden muss. Die Krux bestehe darin, einen Mechanismus zu finden, der auch alle Beteiligten des Open-House-Verfahrens gleichbehandelt. Zudem könne die Verengung von Eignungskriterien zu einer Direktvergabe an nur ein Unternehmen vergaberechtsfrei als Open-House-Modell führen.

Der Autor geht der Frage nach, ob sich das im Koalitionsvertrag von SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP aus Dezember 2021 verankerte Vorhaben zum Erlass eines Bundestariftreuegesetzes mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang bringen lässt. Den Ausgangspunkt bildet folgender Passus aus dem Koalitionsvertrag: „Zur Stärkung der Tarifbindung wird die öffentliche Auftragsvergabe des Bundes an die Einhaltung eines repräsentativen Tarifvertrags der jeweiligen Branche gebunden, wobei die Vergabe auf einer einfachen, unbürokratischen Erklärung beruht.“ Sodann werden die europarechtlichen Rahmenbedingungen, wie sie sich aus der Entsenderichtlinie 96/71/EG und der Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 59 AEUV sowie der Vergaberichtlinie 2014/24/EU ergeben, dargelegt und die Rechtsprechungslinie des EuGH anhand der zu deutschen Tariftreueregelungen auf Landesebene ergangen Entscheidungen „Rüffert“ (03.04.2008, Rs. C-346/06) und „RegioPost“ (17.11.2015, Rs. C-115/14) nachgezeichnet. Der ausführlich dargelegten normative Rahmen dient der Analyse, ob das Vorhaben des Europarechts genügen kann und der Auseinandersetzung mit anderen Auffassungen im Schrifttum. Im Ergebnis könne das im Koalitionsvertrag avisierte Bundestariftreuegesetz nicht umgesetzt werden. Vergaberechtlich sei die Berücksichtigung solcher sozialen oder beschäftungspolitischen Belange zwar zulässig. Die entsenderechtlichen Voraussetzungen würden hingegen nicht erfüllt, was der Autor aus rechtspolitischer Sicht nicht bedauert.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Umgang defizitärer Verträge im Vergaberecht infolge anhaltender globaler Krisen und zeigt hierzu Lösungswege auf. Dabei werden verschiedene Möglichkeiten der Vertragsanpassung von öffentlichen Aufträgen mitsamt ihren vergaberechtlichen, zivilrechtlichen, haushaltsrechtlichen, preisrechtlichen und beihilferechtlichen Implikationen in den Blick genommen. Den Ausgangspunkt bildet der Grundsatz der Vertragstreue „pacta sunt servanda“, der jedoch seine Grenzen in der „clausula rebus sic stantibus“ findet. Die gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen von der Neuausschreibungspflicht gemäß § 132 GWB seien bei Kostensteigerungen in der Regel nicht einschlägig. Auch könnten vertragliche Wertsicherungsklauseln die Intensität der Preissteigerungen nicht adäquat abfedern (dysfunktionale Wertsicherungsklauseln). Als Ausweg werden die verschiedenen Anspruchsgrundlagen, die auf eine Vertragsanpassung abzielen, aufgezeigt. Vertragliche Anpassungsklauseln seien wegen ihres großen Auslegungs- und Streitpotentials bei extremen Kostenänderungen regelmäßig nicht zielführend. Im Zuge einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB könne die Abrechnung auf Grundlage der tatsächlich gezahlten Preise ermöglicht werden. Darüber hinaus könne sich ein gesetzlicher Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 BGB bzw. der gleichlaufenden Regelung in § 60 VwVfG ergeben. Ein haushaltsrechtlicher Anpassungsanspruch sei ferner aus § 56 BHO bzw. entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften denkbar, der bereits unterhalb der Schwelle des § 313 BGB greifen könne. Für die Möglichkeit einer Vertragsanpassung sprechen außerdem Bestimmungen des Preisrechts, konkret die Regelung in § 1 Abs. 1 PreisV. Schließlich wenden sich die Autoren möglichen Restriktionen zu, die einer Vertragsanpassung im Vergaberecht entgegenstehen könnten. Nach der dort vertretenen Ansicht fällt der zuvor geschilderte Anspruch auf Vertragsanpassung bereits nicht in den Anwendungsbereich des § 132 GWB, denn die Anpassung eines defizitären Vertrages stelle keine Neuverhandlung dar. Im Übrigen läge auch keine Wesentlichkeit i.S.v. § 132 GWB vor, sodass jedenfalls keine vergaberechtlichen Bedenken bestünden. Ebenso wenig stelle die Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers zur Vertragsanpassung eine notifizierungspflichtige Beihilfe i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Ohnehin gehe damit keine Wettbewerbsverzerrung einher. Da im Zuge einer Vertragsanpassung an die aktuellen Marktpreise der Auftragnehmer nicht um das gesamte Beschaffungsrisiko erleichtert werde, sei dieses Vorgehen auch nicht preisrechtlich unzulässig. Zum Schluss plädieren die Autoren für eine Stärkung des Rechts auf Vertragsanpassung der Auftragnehmer, das sich insbesondere aus § 313 BGB ergeben könne. Zudem wird Auftragnehmern geraten bereits bei der Gestaltung von langlaufenden Verträgen die Frage der Möglichkeit von Vertragsänderungen Beachtung zu schenken. Zugleich wird vor einer ausufernden Anwendung der clausula rebus sic stantibus Grundsätze im Hinblick auf die Verlässlichkeit und Sicherheit im Rechtsverkehr gewarnt.

Der Beitrag stellt die Änderungen des EEG 2023 im Hinblick auf die Ausgestaltung der Ausschreibungen dar. Zunächst werden die aktuellen politische Ziele herausgearbeitet. Anschließend stellt der Verfasser die Änderungen und Weiterentwicklung der Ausschreibungen für Windkraftanlagen nach dem EEG 2023 dar. Hierbei zeigt er Anforderungen an die Gebote, Verfahrensvorgaben und Ausschlussgründe auf. Sodann geht er auf Ausschreibungen für Solaranlagen ein. In seinem abschließenden Fazit stellt er fest, dass Ausschreibungsregeln für Windkraft- und Solaranlagen im EEG 2023 im Wesentlichen erhalten bleiben und eher kleinere Punkte geändert werden. Zur Beschleunigung des Ökostromausbaus verpflichtete der Bund die Länder, etwa 2/10 ihrer Landesfläche für den Windkraftausbau zu reservieren. Dieser Ausbau wird als Belang von überragendem öffentlichem Interesse festgeschrieben. Dadurch könne jedoch nicht pauschal der Habitat- und Artenschutz hintangestellt werden. Ansonsten drohe die Unionsrechtswidrigkeit. Dies zeige, dass es einer unionsrechtlichen Regelung bedarf, um den Ausbau von Ökostrom effektiv voranzubringen. Zudem könne so der Ökostromausbau unionsweit besser konzipiert und beschleunigt werden.

Der Beitrag befasst sich mit den in Portugal eingeführten Regelungen zur Verhinderung und Bekämpfung von Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen. Hintergrund der Regelungen sind neben der Umsetzung von EU-rechtlichen Vorgaben die nationale Strategie zur Verhütung und Bekämpfung korrupter Phänomene. Dies hat zu einer Reihe von Vorgaben geführt, die die Korruptionsprävention sowohl aus organisatorischer Sicht (durch die Schaffung einer neuen öffentlichen Agentur für Korruptionsprävention) als auch aus der Prozessperspektive (durch die Einführung von Plänen/eines Risikomanagements zur Prävention von Korruptionsrisiken, Verhaltenskodizes, Schulungsprogrammen und Meldekanälen) gestärkt haben. Diese Lösungsansätze, insbesondere im Zusammenhang mit neu geschaffenen Kanälen für Whistleblowing, wurden durch die "Europäische Whistleblowing-Richtlinie" verstärkt, die zur Schaffung eines neuen nationalen Whistleblower-Schutzsystems mit unmittelbarer Relevanz für die Vergabe öffentlicher Aufträge führte. Der Verfasser zeigt auf, dass die Umsetzung der neuen Vorgaben auf einer internen Kontrolle ("Compliance-Beauftragter") und auf einer externen Kontrolle für die eine neue unabhängige Verwaltungseinheit, die MENAC, geschaffen wurde, beruhen muss. Es sei dabei zu berücksichtigen, dass Korruption ein dynamisches Phänomen ist, das sich leicht regenerieren und umgestalten kann.

Der Verfasser setzt sich kritisch mit einer Entscheidung des KG Berlin zum Umgang mit Geschäftsgeheimnissen im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens auseinander. Das KG hatte im Rahmen einer Kostenentscheidung und damit nach summarischer Prüfung entschieden, dass dem Antragsteller die beantragte Einsicht in geheimhaltungsbedürftige Anhänge des schriftsätzlichen Vortrags der Beigeladenen nicht hätte gewährt werden dürfen. Das KG habe dann weiter die Ansicht vertreten, dass es seine Entscheidung ohnehin nur auf diejenigen Tatsachen und Unterlagen hätte stützen dürfen, die allen Verfahrensbeteiligten bekannt gewesen wären. Faktisch hätte sich dann aber auch die Beigeladene entscheiden müssen, den Vortrag entweder offen zu legen oder sie hätte akzeptieren müssen, dass der nicht offen gelegte Vortrag vom KG bei der Entscheidungsfindung keine Berücksichtigung finden kann. Dass das KG durch diese Rechtsansicht dem Grundrecht auf rechtliches Gehör absoluten Vorrang vor dem Schutz von Geschäftsgeheinissen einräumt, wird anschließend durch den Autor einer ausführlich und überzeugenden Kritik unterzogen. Hierbei setzt er sich mit der – die Entscheidung des KG seiner Ansicht nach nicht stützenden - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des BGH und auch des EuGH auseinander. In einem Fazit stellt der Autor sodann überzeugend dar, dass das vom KG postulierte „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ weder durch die gesetzlichen Regelungen noch durch die obergerichtliche Rechtsprechung gestützt wird. Dementsprechend bleibe es dabei, dass in jedem Einzelfall eine Abwägungsentscheidung zu treffen sei. Zudem dürften die Vergabenachprüfungsinstanzen ihre Entscheidungen weiterhin auch auf solche Tatsachen stützen, die nicht allen Beteiligten bekannt sind, wenn den Betroffenen im Übrigen ausreichende Informationen zur Verfügung gestellt würden, sodass das Recht auf wirksame Nachprüfung trotz der Nichtoffenlegung weiterhin gewährleistet sei.

Der Verfasser zeigt einleitend auf, dass aufgrund eines zu geringen Wettbewerbs beim Ladepunktbetrieb der Ausbau der Ladeinfrastruktur in Deutschland verlangsamt und die Ziele der Bundesregierung gefährdet sind. So würden vor allem regionale Stromversorgerteils Marktanteile von über 90 % aller „entgeltlichen Normalladeeinrichtungen“ in einer Region haben. Anschließend stellt er zwei mögliche Ansatzpunkte zur Steigerung des Wettbewerbs dar. Dies seien zum einem Flächenvergabe als Instrument der Steuerung für den späteren Ladepunktbetrieb. Hierbei skizziert er unterschiedliche Fallgestaltungen, die er einer vergaberechtlichen Bewertung unterzieht. In Betracht komme allenfalls eine Konzessionsvergabe; die Auftragswerte lägen jedoch häufig im Unterschwellenbereich. Durch die Schaffung einer gesetzlichen Vorgabe der diskriminierungsfreien Vergabe öffentlicher Flächen könne das Entstehen wettbewerblicher Marktstrukturen stärker gefördert werden. Zum anderen können die Einführung einer Markttransparenzstelle für mehr Preiswettbewerb beim sog. ad hoc Laden sorgen.