Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit IT-Beschaffungen im Schnittfeld zwischen Fördermittel- und Vergaberecht. Er stellt zunächst in Kürze grundsätzlich dar, dass Fördermittel insbesondere als Inkubator für die Digitalisierung dienen und kommt direkt im Anschluss auf die Vorgaben bzw. Auflagen zu sprechen, die gegenüber den Fördermittelempfängern seitens der Fördermittelgeber verpflichtend zum Gegenstand des Zuwendungsverhältnisses gemacht werden. Sodann geht der Autor ausführlich auf die Rückforderungen von Zuwendungen ein, indem er vor allem darlegt, in welchen Fällen es zu einer Rückforderung im Allgemeinen kommen könne und wann ein Widerruf wegen Vergaberechtsverstößen ermessensfehlerhaft sei. Dabei nennt er exemplarisch drei Hürden im Rahmen von geförderten IT-Vergaben, die regelmäßig Problemfelder seien. Dazu gehöre zum einen die produkt- bzw. herstellerspezifische Ausschreibung, zum anderen die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen eines technischen Alleinstellungsmerkmals sowie drittens die IT-Kooperationen. Im Ausblick stellt der Beitrag fest, dass Fördermittel für die Erreichung der Förderziele sehr relevant seien. Jedoch seien von Seiten der Zuwendungsempfänger die Risiken zu überblicken und zu reduzieren, um Rückforderungen zu vermeiden, wofür das notwendige Know-how vorzuhalten sei. Außerdem seien die stetige Abstimmung mit dem Zuwendungsgeber sowie eine entsprechende Dokumentation sachgerecht. Abschließend weist er auf die Möglichkeit der Schadloshaltung bei Dritten für den Fall hin, dass eine externe Vergabestelle für die Fehler verantwortlich gewesen sei.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2021 (C-537/19 – „Wiener Wohnen“) und deren Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des Vergaberechts bei grundstücksbezogenen Geschäften kritisch auseinander. Im ersten Teil des Beitrags rekapituliert der Autor die drei im Zusammenhang mit der Einordnung von Grundstücksgeschäften bekannten Fallgruppen: Typengemischte Verträge, bei denen ein Bauauftrag nur dann nicht vorläge, wenn die durchzuführenden Bauarbeiten gegenüber dem Hauptgegenstand von untergeordneter Bedeutung seien (1. Fallgruppe), Veräußerungsgeschäfte (2. Fallgruppe) und Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude, bei denen es darauf ankäme, ob diese nach den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet würden (3. Fallgruppe). Daran anknüpfend stellt der Autor die Entscheidung „Wiener Wohnen“ des EuGH vor. Das kommunale Wohnungsbauunternehmen Wiener Wohnen schloss hier im Jahr 2012 einen langfristigen Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude ab, bei welchem die Grundzüge der Immobilie bereits festgelegt waren, aber die Baugenehmigung noch nicht erteilt war. Im konkreten Fall kam der EuGH zum Ergebnis, dass kein öffentlicher Bauauftrag vorläge, da der öffentliche Auftraggeber keine Maßnahmen ergriffen habe, mit denen „Einfluss auf die architektonische Struktur des Gebäudes wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände ausgeübt wird“ (vgl. EuGH, a.a.O.). Die konkreten Anforderungen im zu entscheidenden Fall gingen nicht über das gewöhnliche Maß dessen hinaus, was ein Mieter üblicherweise verlangen könne. Anschließend stellt der Autor den Rechtsrahmen vor, indem er den öffentlichen Bauauftrag definiert und die Ausnahmeregelung zu Erwerb, Miete oder Pacht vorhandener Gebäude gem. § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorstellt. Er stellt fest, dass vom Ausnahmetatbestand lediglich solche Kauf-, Miet- oder Pachtverträge umfasst seien, welche sich auf Grundstücke oder vorhandene Gebäude bezögen. Ein noch zu errichtendes Gebäude falle nicht unter diese Ausnahme. Hiernach beschreibt der Autor die Entwicklung des öffentlichen Auftrags anhand der früheren Richtlinien und der bisherigen Rechtsprechung des EuGH und der dazu ergangenen „Fliegerhorst Ahlhorn“-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Mit der Entscheidung des EuGH vom 25.03.2010 (C-451/08 – „Helmut Müller“) habe der EuGH dann die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wieder eingefangen, indem er feststellte, dass ein öffentlicher Bauauftrag zwingend ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Auftraggebers an der Leistung erfordere. Dies sei dann der Fall, wenn der Auftraggeber über einen Rechtstitel verfüge, welcher die Verfügbarkeit des Bauwerks sichere oder Maßnahmen ergreife, die Merkmale der Bauleistung festlegen oder er zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung nehme. Zum Abschluss setzt sich der Autor vor dem beschriebenen Hintergrund äußerst kritisch mit der Entscheidung „Wiener Wohnen“ auseinander. So habe der EuGH Tatbestandsmerkmale geprüft, welche in der für die Entscheidung relevanten Richtlinie 2014/24/EU nicht normiert seien. So sei es nicht erforderlich, dass der Auftraggeber „unübliche Anforderungen“ an die zukünftige Mietsache stellen müsse. Weiter habe der EuGH nach Ablehnung eines öffentlichen Bauauftrags auch die anderen Fallgruppen nicht mehr geprüft. Zudem sei die Subsumtion bzgl. der Frage, ob der Auftraggeber denn über einen Rechtstitel verfüge, welcher ihm die Verfügbarkeit des betreffenden Bauwerks sichere, nicht erfolgt. Und letztlich sei der gesamte Ausnahmetatbestand fehlerhaft ausgelegt, da Ausnahmetatbestände eng auszulegen seien, was der EuGH nicht beachtet habe. Mit seinem Fazit stellt der Autor dann fest, dass selbst wenn der von Wiener Wohnen abgeschlossene Mietvertrag kein öffentlicher Bauauftrag gewesen sein sollte, zumindest ein Dienstleistungsvertrag über ein zu errichtendes Gebäude in einem Vergabeverfahren vergeben hätte werden müssen.

Der Autor gibt einen umfassenden Überblick über die Frage, an welchen Stellen im Vergabeverfahren „der Faktor Mensch“ zum Gegenstand der Betrachtung gemacht werden kann und sollte. Er erläutert nicht nur aus rechtlicher Perspektive, wie dies gelingen kann, sondern leitet das Erfordernis einer solchen Herangehensweise auch aus einer Projektmanagementperspektive sowie aus psychologischer Sicht her. Die Ausgangsthese lautet, dass der Erfolg komplexer Projekte maßgeblich von sozialen Kompetenzen der handelnden Personen abhängt. Welche Schlüsse hieraus für die Gestaltung eines komplexen Vergabeverfahrens (aus rechtlicher Sicht) gezogen werden sollten, ist Gegenstand des Beitrags. Der Beitrag nimmt die Kritik in der Literatur (vgl. etwa Könsgen/Czeszak, VergabeR 2020, 568) an einzelnen VK-Entscheidungen (etwa VK Südbayern, 02.04.2019 – Z3–3-3194–1-43–11/18) auf, in denen die Bewertung mündlicher Bieteraussagen in Frage gestellt wird und erläutert, warum der Faktor Mensch bei der Bewertung von Angeboten eine Rolle spielen sollte. Dabei wird aufgezeigt, wie bereits im Rahmen der Eignung der Faktor Mensch betrachtet werden kann. Eine größere Rolle spielt dies jedoch bei der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien. Hier stellt der Autor umfangreich dar, wie die Einbeziehung des Faktors Mensch in ein Vergabeverfahren gelingen kann (etwa durch ein Assessment oder ein strukturiertes Interview). Dabei ist auf die Transparenz durch Dokumentation Wert zu legen. In diesem Zusammenhang empfiehlt der Autor dringend, die Wertungsmethode vorab bekannt zu machen. Die Protokollierung ist – so der Autor – mit erheblichem Aufwand verbunden, jedoch unerlässlich. Hierzu regt der Autor alternativ an, die mündliche Darbietung (mit Einverständnis der Beteiligten) aufzuzeichnen. Insgesamt enthält der Beitrag ein klares Plädoyer für die Einbeziehung des Faktors Mensch in die Bewertung von Angeboten im Rahmen von Vergabeverfahren. Der Autor zeichnet Wege auf, wie und an welchen Stellen dies gelingen kann.

Der Beitrag kommentiert die Entscheidung des OLG München v. 09.03.2020 - Verg 27/19. Darin war das OLG München zu dem Entschluss gekommen, dass bei gemeinsamer Ausschreibung durch drei Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) das Sektorenvergaberecht ganz ausnahmsweise auch auf einen ÜNB Anwendung finden kann, obwohl dieser kein Sektorenauftraggeber iSd. § 100 GWB ist. Im zugrunde liegenden Fall schlossen sich Vertragsschlüsse mit den unterschiedlichen ÜNB wechselseitig aus, was ohne die Ausdehnung der SektVO auf einen Nicht-Sektorenauftraggeber zu einer Verkürzung des Bieterschutzes geführt hätte. Daneben hat das OLG materielle Anforderungen an die Klarheit von Vergabeunterlagen und Ausschlussmöglichkeiten bei Änderungen thematisiert. Der Autor kritisiert die Argumentation des OLG als zu kurz und empfiehlt, eine nach Auftraggebern getrennte Bezuschlagung sich gegenseitig ausschließender Angebote zu vermeiden. Daneben müssten Vergabeunterlagen nach ständiger Rechtsprechung dem Grundsatz der Klarheit und Bestimmtheit entsprechen

Der Beitrag befasst sich zum einen mit den aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts in der Rechtsprechung und zum anderen mit der Vereinbarkeit des deutschen Nachprüfungsverfahrens mit der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Im ersten Teil diskutiert der Autor zunächst mehrere Gerichtsentscheidungen, nämlich ein Urteil des EuGH (Urt. v. 05.09.2019, Rs. C-333/18 – Comune di Auletta, zur Antragsbefugnis eines Bieters im Nachprüfungsverfahren, wenn dessen Angebot auszuschließen war), einen Beschluss des BGH (Beschl. v. 14.07.2020 – XIII ZB 135/19, zur richtlinienkonformen Auslegung der Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 GWB dahin, dass auch nach dem Ablauf der 5-Wochen-Frist (ohne Verlängerung) eine wirksame Entscheidung getroffen werden kann) sowie mehrere obergerichtliche Beschlüsse (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.03.2020 – Verg 38/18; OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 – 13 Verg 7/20; OLG Naumburg, Beschl. v. 29.01.2021 – 7 Verg 4/20) zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers. Hier hält der Autor die Auffassung der Gerichte für zu streng, wonach die Hinzuziehungsnotwendigkeit nur bei umfangreichen Vergabeverfahren und schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfragen problemlos angenommen werden kann. Im zweiten Teil des Aufsatzes befasst sich der Autor zunächst mit dem Eintritt des Zuschlagsverbots. Er hält es für unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie, dass das Zuschlagsverbot erst nach einer Vorprüfung und der Übermittlung des Antrags durch die Vergabekammer an den Antragsgegner seine Wirkung entfaltet. Die Rechtsmittelrichtlinie verlange, dass unmittelbar mit der Einreichung des Nachprüfungsantrags ein Suspensiveffekt entsteht. Im Ergebnis meint der Verfasser aber, dass die Richtlinie keine unmittelbare Anwendung finde, da sie sich ausschließlich an die Mitgliedstaaten richte und diesen Pflichten zur Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Ferner setzt sich der Verfasser mit dem Rechtsschutz gegen den faktischen Vollzug auseinander. Er kritisiert den unzureichenden Schutz gegen Aufträge, die während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens ausgeführt werden. § 169 Abs. 3 GWB komme nur innerhalb eines Vergabeverfahrens zum Tragen und nicht im Falle des faktischen Vollzugs. Das verlange die Rechtsmittelrichtlinie aber gerade. Da die Richtlinie aber keine unmittelbare Anwendung finde und der eindeutige Wortlaut eine richtlinienkonforme Auslegung verbiete, werde diese Rechtsschutzlücke auch künftig bestehen. Schließlich behandelt der Beitrag noch den elektronischen Rechtsverkehr vor den Vergabekammern. Der Autor bemängelt, dass Nachprüfungsanträge gem. § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB immer noch schriftlich bei der Vergabekammer eingereicht werden müssen. Anders als für die meisten anderen Gerichtszweige bestünden für die Vergabekammern keine anwendbaren Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr. Einige Vergabekammern ließen den Nachprüfungsantrag inzwischen aber auch zu, wenn dieser per E-Mail oder durch Übertragung auf ein besonderes Behördenpostfach der Vergabekammer gestellt wird.

Der Beitrag gibt einen Überblick über den Inhalt der am 01.04.2022 in Kraft getretenen Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53. Der Verfasser konstatiert, dass die nur punktuellen Fortschreibungen hinter einem modernen Preisrecht zurückbleiben. Für das Verhältnis des Preisrechts zum Vergaberecht ergibt sich eine Klarstellung in § 4 Abs. 2 Satz 2 VO PR Nr. 30/53, wonach marktgängig eine Leistung auch dann ist, "wenn zu ihrer Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mindestens zwei Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt)". Ergänzt wird dies durch eine widerlegliche Vermutung der Verkehrsüblichkeit des Preises auf einem besonderen Markt in § 4 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53. Darin liege eine Beweiserleichterung für den Auftragnehmer. Der Beitrag erläutert ferner die Änderungen im Prüfverfahren (§ 9 VO PR Nr. 30/53) und den LSP. Auch wenn künftig in § 9 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 das "pflichtgemäße Ermessen" der Preisbehörden ausdrücklich geregelt ist, bestehe weiterhin weder ein Anspruch auf Durchführung einer Preisprüfung noch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber.

Der Beitrag befasst sich mit dem „Ob“ und „Wie“ sowie einigen Spezialfragen zum Thema der Loslimitierung im Rahmen des Vergabeverfahrens. Der Autor stellt zunächst das „Ob“ der Loslimitierung dar und bezieht sich hierbei auf § 30 VgV. Die Vorschrift stellt zwei Unterfälle dar, einmal die Angebotslimitierung und den Fall der Zuschlagslimitierung. Es wird darauf hingewiesen, dass die Angebotslimitierung den Wettbewerb stärker einschränke als die Loslimitierung. Entgegen der vor der Vergaberechtsmodernisierung unsicheren Rechtslage ist das „Ob“ der Loslimitierung durch die eindeutigen gesetzlichen Vorschriften nun rechtssicher geregelt. Es liege daher in der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, von der Regelung Gebrauch zu machen. Im Anschluss stellt der Autor das „Wie“ der Loslimitierung dar. Wenn sich der Auftraggeber für eine Loslimitierung entscheiden sollte ist diese nicht nur transparent, sondern auch diskriminierungsfrei zu gestalten. Die Loslimitierung sei daher bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung bekannt zu geben. Zudem seien die Kriterien in den Vergabeunterlagen anzugeben. Der Autor gibt darauf hin wertvolle Praxisbeispiele, wie eine transparente und diskriminierungsfreie Gestaltung in den Vergabeunterlagen erfolgen kann und vor allem, wie eine Gestaltung bzw. Formulierung nicht erfolgen sollte. Weiter geht der Autor auf spezielle Fragen und Antworten aus der Praxis ein, wie zum Beispiel der Angebotslimitierung in Verbindung mit Unternehmen im Konzernverbund. Hierbei wird auf eine Entscheidung des OLG München verwiesen, die feststellte, dass sich aus der Loslimitierung eindeutig ergeben müsse, ob konzernverbundene oder abhängige Unternehmen als „ein Bieter“ im Sinne der Bekanntmachung zu verstehen sind. Daran anschließend geht der Autor in einem Exkurs auf das Auseinanderhalten von Objektplanung und Projektsteuerung ein. Dann stellt sich der Autor die Frage, ob der Auftraggeber die Möglichkeit hat, sich den Rücktritt von einer Zuschlagslimitierung vorzubehalten. Da es hier keine einheitliche Meinung in der Literatur und Rechtsprechung gibt, werden die verschiedenen Meinungen dargestellt. Nach Auffassung des Autors lässt die Vorschrift des § 30 Abs. 3 VgV einen solchen Rücktritt nicht zu und sei daher ausgeschlossen. Allerdings weist der Autor darauf hin, dass es sich bei dem „Wie“ der Zuschlagslimitierung um eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers handele. Wenn dieses Ermessen korrekt ausgeübt worden sei, könnte ein Rücktritt von der Zuschlagslimitierung hier möglich sein. Hierfür müsste dann aber auch der Vorbehalt des Rücktritts bereits in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung Eingang finden. Abschließend weist der Autor auf ein Problem im zweistufigen Verfahren hin. Denn hier werde in der ersten Stufe die Eignung der Bieter geprüft, aber erst in der zweiten Stufe des Verfahrens entscheiden die Bieter, auf welche Loskombination sie ein Angebot abgeben werden. Daher ist der Auftraggeber hier verpflichtet, erneut in die Eignungsprüfung einzusteigen, da die verschiedenen Lose verschiedene Eignungsanforderungen haben können. Hier werden im Anschluss wertvolle Hinweise für die Umsetzung in der Praxis genannt.

DDer Beitrag befasst sich mit der Berechnung des Auftragswertes im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Der Autor stellt dabei zunächst auf die Bedeutung der Berechnung ab, da diese entscheidend Einfluss auf die Ausgestaltung des weiteren Verfahrens habe. Maßgebliche Vorschriften für die Auftragswertberechnung sind § 3 VgV und § 2 KonzVgV für den Bereich der Oberschwellenbereich. Da für den Unterschwellenbereich keine entsprechende Vorschrift existiert, empfiehlt der Autor auch im Unterschwellenbereich die oben genannten Vorschriften anzuwenden. Im Anschluss stellt der Autor die einzelnen Absätze und Tatbestände des § 3 VgV dar. Er beginnt mit der Definition des funktionalen Auftragsbegriffes. Daran anknüpfend stellt er eine Auswahl an Rechtsprechung vor, die sich mit dem Thema der Auftragswertberechnung befasst haben. Hierbei geht er vor allem auf eine Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2000 ein, die sich mit der Berechnung des Auftragswertes von Stromversorgungs- und Straßenbahnbeleuchtungsnetzen befasste sowie eine Entscheidung des OLG Schleswig aus dem Jahr 2021. Hier war Gegenstand die Sanierung von einer Kongress-/Messehalle. Der Senat entschied hier, dass ein funktionaler Zusammenhang gerade nicht vorliege. Im Ergebnis kommt der Autor zu dem Schluss, dass die Rechtsprechung zu der Berechnung des Auftragswertes, sowie der Bestimmung, ob ein einheitlicher Auftrag vorliegt, für den öffentlichen Auftraggeber eine herausfordernde Einzelfallentscheidung sei. Die durch den Senat des OLG Schleswig herausgearbeiteten Indizien einer getrennt funktionalen Nutzbarkeit der Vorhaben und des zeitlichen Aspekts der Bedarfsfeststellung seien dabei aber hilfreich.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, ob Bauunternehmen durch den Ukraine-Krieg erhöhte Kosten über ihre Vergütung an die Auftraggeber weiterreichen können. Dabei untersuchen die Autoren insbesondere die Anwendbarkeit von § 313 BGB. Dabei werden zunächst der Sinn und Zweck der Norm als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben hergeleitet. Anschließend wird geprüft, ob der Tatbestand des § 313 BGB bei kriegsbedingt erhöhten Kosten erfüllt ist. Eine schwerwiegende Veränderung der Vertragsgrundlage gewordenen Umstände sowie das hypothetisch andere Handeln der Vertragsparteien werden angenommen. Im Detail wird problematisiert, ob das Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar ist. Anschließend werden die Rechtsfolgen von § 313 BGB sowie die Abwicklung der Ansprüche des Auftragnehmers dargestellt. In ihrem Fazit mahnen die Autoren an, dass § 313 BGB eine Ausnahmevorschrift ist, die die Einzelfallgerechtigkeit im Blick hat und nicht als generelle Anspruchsnorm zur Anpassung sich ungünstig entwickelnder Verträge dienen kann.Anspruchsnorm zur Anpassung sich ungünstig entwickelnder Verträge dienen kann.

Der Beitrag beleuchtet die Schnittstellen von Vergaberecht und Haushaltsrecht im Unterschwellenbereich. Der Autor arbeitet die das Unterschwellenvergaberecht prägenden Elemente des Haushaltsrechts heraus und weist in diesem Zusammenhang auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Oberschwellen- und Unterschwellenvergaberecht hin.