Aus der Monatsinfo 8-9/2017: Die 2. Auflage 2017 dieses Kommentars unter dem neuen Titel spiegelt die seitherige Entwicklung, Änderung und Erweiterung dieses Rechtsgebiets gegenüber der 1. Auflage 2010 „Kommentar zur SektVO“ wieder. Nach wie vor steht die umfassende Kommentierung der Auftragsvergabe im Sektorenbereich – Verkehr, Trinkwasser, Energie – nach Maßgabe der Sektorenvergabeverordnung (SektVO) im Mittelpunkt der Neuauflage, die veränderte Gesetzes- und Verordnungslage mit der Übernahme des europäisierten Vergaberechts in das deutsche Vergaberecht zum 18.04.2016 erforderte aber zwingend die Berücksichtigung, Aufnahme und Kommentierung der einschlägigen neuen Vorschriften des GWB, Vierter Teil, Vergabe von öffentlichen Aufträgen und der – vollständig überarbeiteten und erweiterten – SektVO.

Ausgehend von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 09.05.2017 - 11 Verg 5/17) befasst sich der Beitrag mit der Frage, wann ein vom Bieter angebotener Rabatt auf die Kombination mehrerer Lose in der Wertung berücksichtigt werden kann. In dem zugrundeliegenden Verfahren wurde die Beseitigung von Siedlungsabfällen in mehreren Lose vergeben, Kombinationsrabatte waren dabei ausdrücklich zugelassen. Im konkreten Fall war der Bieter mit seinem Kombinationsrabatt in allen rabattierten Losen siegreich. In diesem Fall sah das OLG die Wertung des Kombinationsrabattes als zulässig an. Ausgehend davon skizziert der Verfasser verschiedene Konstellationen von sich teilweise überschneidenden Kombinationsrabatten und zeigt auf, dass, sobald ein anderes Angebot in einem Los den Kombinationsrabatt unterbietet, dieser nicht mehr in die Wertung eingehen könne. Komme es dennoch zum Zuschlag auf die Kombination, entfalte der Rabatt jedoch als Bestandteil des Angebots vertragsrechtliche Wirkung und können vom Auftraggeber genutzt werden. Abschließend zeigt er auf, welchen Komplexitätsgrad die Wertung erlangen kann, wenn mehrere Kombinationsangebote sich überschneiden. Er kommt daher zu dem Fazit, dass Auftraggeber Kombinationsrabatte nur mit größter Vorsicht zulassen sollten.

Nachdem der Gesetzgeber die gesetzliche Gestattungsnorm gestrichen hat, nach der Krankenkassen Impfstoffe im Wege der Ausschreibung beschaffen konnten, stellt sich die Frage, wie mit den noch laufenden und ggf. verlängerbaren Verträgen umzugehen ist. Der Verfasser ist der Ansicht, dass die Exklusivität der Versorgungsverträge durch die Gesetzesänderung entfällt und alle Impfstoffe verschrieben und abgegeben werden dürfen.

Der Beitrag gibt zunächst einen Überblick über das Ausschreibungssystem für die finanzielle Förderung
von Erneuerbaren Energien nach dem EEG 2017. Eingegangen wird insbesondere auf die eingeführte
Preisobergrenze sowie das „pay as bid"-Verfahren. Die Neuregelungen des EEG 2017 werden anhand der
Reformziele kritisch bewertet. Die Autorinnen arbeiten dabei einzelne Effekte des
Ausschreibungsverfahrens auf die Akteursvielfalt und auf die intendierte, bürgernahe Umsetzung der
Energiewende heraus. Sie weisen darauf hin, dass vergaberechtliche Instrumente wie Teillosbildung und
Loslimitierung sich positiv auf die sog. Bürgerenergie auswirken könnten. Das Vergaberecht bilde insoweit
ein taugliches Vorbild auch für andere Regulierungsbereiche.

Der Beitrag ordnet die Konzessionsvergaberichtlinie in das bisherige System aus Allgemeiner Richtlinie (VRL bzw. VKR) und Sektorenvergaberecht ein und behandelt Abgrenzungsfragen (Mischfälle). Für den Verfasser hat das Sponsoring eine Zwitterstellung und ist schwer zuzuordnen. Vergaberechtlich erfasst seien nur Unterstützungsleistungen in Form von sponsorseitig veranlassten Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen des Sponsors, nicht dagegen reine Geldzahlungen an die öffentliche Hand. Die Nutzung der z.B. mit dem Sponsoring von Polizeiuniformen verbundenen positiven Werbeeffekte könne die Struktur einer Dienstleistungskonzession haben. Derartige wirtschaftliche Vorgänge seien vom Konzessionsvergaberecht erfasst.

Die Autoren stellen zunächst die Entscheidungen des VG Augsburg und des VGH München zur Rückforderung von Zuwendungen bei unterbliebener Losbildung dar. Das Ergebnis der Entscheidungen sei zwar zutreffend, weil die Begründung für die Losteilung nicht ausreichend gewesen sei, die Verfasser warnen jedoch davor, dies zu verallgemeinern. Sie führen dann eine ganze Reihe von insbesondere technischen Gründen an, die einen Verzicht auf Losaufteilung begründen können und besprechen dabei auch die Probleme einer stufenweisen Ausschreibung. Im Ergebnis seien die Rechtsprechung und die Auffassungen von Zuwendungsgebern sehr uneinheitlich und daher eine einheitliche Empfehlung zur Ausschreibung von Feuerwehrfahrzeugen wünschenswert.

Die Autorin setzt sich mit der Frage auseinander, wie der Grundsatz der Öffentlichkeit bei Sitzungen kommunaler Gremien mit dem Geheimwettbewerb des Vergaberechts in Einklang zu bringen ist. Dies erläutert sie am Beispiel des Landestransparenzgesetzes in Rheinland-Pfalz. Sie definiert die Funktionen des Öffentlichkeitsprinzips und stellt sie den vergaberechtlichen Regeln und den Regeln zu nichtöffentlichen Sitzungen gegenüber. Im Ergebnis widersprächen sich die Vorschriften nicht, da die zu veröffentlichenden Informationen entweder ohnehin nicht geheim sind bzw. die geheimen Informationen nach beiden Rechtsregimen nicht zu veröffentlichen seien.

Nach Ansicht des Verfassers ist das Energierecht ein höchst komplexer Bereich des Rechts, dessen wissenschaftliche Erfassung mit seiner dynamischen Entwicklung kaum Schritt halten kann. Vor diesem Hintergrund nimmt er die Etablierung von Ausschreibungen als zentrales Instrument des Energierechts und zugleich als „Megatrend des öffentlichen Rechts“ in den Focus. Die Untersuchung beginnt mit einer Bestandsaufnahme der Vorschriften, welche die Durchführung von Ausschreibungen vorsehen. Zunächst stellt der Autor die entsprechenden Normen des Energiewirtschaftsrechts vor. Ausführlich wird insbesondere die Vergabe von Konzessionen über Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet nach § 46 II ff. EnWG vorgestellt. Danach fasst der Autor die Normen des Umweltenergierechts zusammen, insbesondere dem Recht der erneuerbaren Energien, in denen Ausschreibungen nach seiner Feststellung ebenfalls eine zunehmend bedeutsame Rolle spielen. In der folgenden Analyse der Normen untersucht der Verfasser danach die wesentlichen Hintergründe und Ziele der Regelungen. Es schließt sich eine Analyse der gesetzlichen Ausgestaltung der Ausschreibungen an, die nach Auffassung des Autors für die praktische Rechtsanwendung von besonderer Bedeutung ist. Der Autor kommt dabei zu dem Ergebnis, dass je nach normativem Kontext und Ausgestaltung durchaus unterschiedlich zu beantworten sei, ob das Instrument der Ausschreibung der Problemlösung oder eher selbst als einer Lösung bedürftiges Problem zu qualifizieren sei. Gleichwohl biete die bestehende Rechtslage in Bezug auf Ausschreibungen im Energierecht durchaus gute Ansätze für eine Weiterentwicklung.

Der Autor betrachtet die zu beachtenden Vergaberegelungen bei Abfallrahmenvereinbarungen, insbesondere im Hinblick auf den Charakter der Rahmenvereinbarung als ausschreibepflichtigen Auftrag. Nach einer Erörterung, weshalb Rahmenvereinbarungen trotz des umstrittenen Auftragscharakters den vergaberechtlichen Vorschriften unterliegen, folgt eine Darstellung der inhaltlichen Mindestangaben und des rechtlichen Rahmens. Grundsätzlich ist die Leistungsbeschreibung klar und eindeutig zu verfassen, das heißt, das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und anzugeben. Nach einer Auseinandersetzung des Autors mit den Parallelen der Rahmenvereinbarung zum dynamischen Beschaffungssystem nach § 23 VgV und § 4b EU VOB/A, kommt er zur Feststellung, dass es sich bei Rahmenvereinbarungen um ein geschlossenes System handele und eine stärkere Vorfestlegung stattfände, wonach es auch deshalb als ein Auftrag i.S.d. Vergaberechts anzusehen sei. Anschließend werden die Besonderheiten zwischen Rahmenvereinbarungen mit einem Wirtschaftsteilnehmer und mehreren Wirtschaftsteilnehmern dargestellt. Hierbei geht der Autor auf die einzelnen zu beachtenden Besonderheiten bei Rahmenvereinbarungen mit und ohne Aufruf zum Wettbewerb ein und macht abschließend noch eine kurze Ausführung zur Zweistufigkeit des Rechtsschutzes.

Die Autoren widmen sich in ihrem Beitrag den wesentlichen Fragestellungen, die sich für Unternehmen im Hinblick auf das Wettbewerbsregister, dessen Einrichtung durch das Gesetz zur Einführung des Wettbewerbsregisters (in Kraft getreten am 29.07.2017) beschlossen wurde, stellen. Sie erläutern zunächst unter welchen Voraussetzungen eine Eintragung im Wettbewerbsregister, das beim Bundeskartellamt geführt werden wird, erfolgt. Dabei wird auch die Frage nach der Zurechnung von Fehlverhalten im Konzernverbund untersucht. Ferner stellen die Autoren die Konsequenzen der Eintragung in das Wettbewerbsregister dar. § 6 Abs. 1 WRegG verpflichtet öffentliche Auftraggeber ab einem Auftragswert von 30.000 Euro abzufragen, ob Eintragungen zum Bieter, der für den Zuschlag vorgesehen ist, vorliegen. Ist eine Eintragung vorhanden, entscheidet der Auftraggeber anschließend nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung über den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Schließlich wird dargestellt, wann eine Löschung der Eintragung durch Zeitablauf oder aufgrund von Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens erfolgt.