Der Autor erläutert das Mitwirkungsverbot des § 6 VgV in Bezug auf technische, wirtschaftliche und rechtliche Berater, die gleichzeitig Vergabestelle und Bieter in einem Vergabeverfahren beraten. Nach Vorstellung der gesetzlichen Neuregelung werden die hierzu ergangenenen Entscheidungen von OLG Brandenburg und OLG Schleswig behandelt. Der Autor erörtert die Möglichkeit, einen vermuteten Interessenkonflikt zu widerlegen und empfiehlt, bereits bei Abschluss eines Beratungsvertrages Klärung zu bestehenden Interessenkonflikten herbeizuführen. Er geht abschließend auf technische, personelle und organisatorische Maßnahmen zur Sicherstellung der Neutraliät ein.

Der Beitrag beschäftigt sich anhand der „Tatbestandsmerkmale“ im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art überblicksmäßig mit der Frage, unter welchen konkreten sachlichen Voraussetzungen eine bestimmte Einrichtung öffentlicher Auftraggeber im Sinne des vierten Teil des GWB und damit grundsätzlich ausschreibungspflichtig ist.

Der Autor gibt einen Überblick zu den Rahmenbedingungen für die Vergabe von Spezialverkehren. Grundlage ist das sog. Urteil des EuGH vom 27. Oktober 2016 in der Rs. C-292/15 Hörmann-Reisen. Der EuGH hatte in dieser Sache entschieden, dass die Verordnung 1370/2007 als lex specialis den Vergaberichtlinien vorgeht. Der Artikel geht im Einzelnen auf das Kriterium der „öffentlichen Zugänglichkeit der Leistung“ ein, das nach dem EuGH das entscheidende Kriterium für die Anwendbarkeit der VO 1370/2007 ist.

Der Beitrag erläutert anhand der „Stadt-Breslau“-Entscheidung (Rs. C-406/14) den Diskussionsstand zu pauschalen Selbstausführungsgeboten. Unionsrechtlich ist es dem Auftragnehmer freigestellt, ob er Unterauftragnehmer hinzuzieht. Ein Selbstausführungsgebot kann nach der „Siemens, ARGE-Telekom“ Rechtsprechung (NZBau 2004, 340) nur bei sensiblen Teilleistungen vorgegeben werden und nur, wenn der Auftraggeber nicht in der Lage ist, die Kapazitäten des vorgesehenen Unterauftragnehmers zu prüfen. Für den Verfasser sollte der Auftraggeber daher außerhalb dieser Sonderkonstellation auf jegliche Einschränkung der Unterauftragsvergabe in Form von Selbstausführungsgeboten verzichten.

Die Autorin beschreibt wie idealerweise Sicherheitsdienstleistungen ausgeschrieben werden sollten. Hierzu gibt sie etliche Praxistipps anhand der aus ihrer Sicht wichtigsten vier Punkte, der Festlegung der Eignungskriterien, der Qualitätskriterien, Festlegung von effektiven Auditmaßnahmen vor Zuschlagserteilung und durchsetzbarer vertraglicher Regelung für die Zeit nach Zuschlagserteilung. Wichtig sei es, die geringe Gewinnmarge der Sicherheitsdienstleister zu beachten und daher einen Qualitätswettbewerb und keinen reinen Preiswettbewerb durchzuführen.

Der Autor befasst sich mit dem Verhältnis der Jugendhilfe zum Vergaberecht. Er stellt zunächst die Entwicklung und die wesentlichen Prinzipien des Jugendhilferechtes dar. Sodann analysiert er, warum bisher aus diesen Prinzipien heraus die Anwendung des Vergaberechts verneint wurde und welche Argumente dagegen sprechen. Der Autor ist vielmehr der Ansicht, dass das Vergaberecht im Bereich der Jugendhilfe als Chance verstanden werden müsste, mehr als bislang den Blick auf Gemeinsamkeiten von Problemlagen zu werfen. Hierdurch könnten positive Effekte im Sinne besserer Zielerreichung und gleichzeitig auch günstige
wirtschaftliche Effekte für die öffentliche Hand erzielt werden.

Die Autoren geben einen guten Überblick über die Regelungen zur Aufhebung von Vergabeverfahren. Sie erläutern nicht nur, wo die Grenzen der rechtmäßigen Verfahrensaufhebung verlaufen, sondern auch, worauf Auftraggeber wie Bieter jeweils zu achten haben und was
die Folgen einer rechtswidrigen Verfahrensaufhebung sind. Dabei stellen sie fest, dass in der Praxis die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei rechtswidrigen Aufhebungen eher die Ausnahmen ist. Viele Bieter überlegen sich genau, ob es sich lohnt, potenzielle Auftraggebern für ein paar hundert Euro auf Ersatz der Angebotserstellungskosten in Anspruch zu nehmen.

Der Verfasser untersucht eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 15.11.2016, Az.: 1/SVK/024-16), in der es um den Ausschluss eines Angebots mangels Vorliegen einer Arbeitskarte, in die der Bieter Angaben zu den von ihm übernommenen Wartungsarbeiten eintragen sollte, ging. Da es sich um eine teilfunktionale Ausschreibung handelte, bei der der spätere Wartungsumfang von der technischen Lösung des jeweiligen Bieters abhing, konnte der Auftraggeber den Vergabeunterlagen selbst keine Arbeitskarte beilegen. Die Bieter hatten neben der Leistung einen Wartungsvertrag für mehrere Jahre anzubieten. Im Wartungsvertrag hieß es, dass die in der Arbeitskarte beschriebenen Leistungen übertragen würden. Die Arbeitskarte sei Vertragsbestandteil. Der überwiegende Teil der Bieter hatte den Angeboten selbst erstellte Arbeitskarten beigelegt, ein Bieter jedoch nicht. Er war der Ansicht, durch den ausgeschriebenen Vertrag ohnehin verpflichtet zu sein, alle Wartungsarbeiten zu übernehmen, die sich aus den Herstellerangaben für die von ihm angebotenen Produkte ergeben. Obwohl auch der Auftraggeber diese Auffassung teilte, folgte die Vergabekammer der Rechtsprechung des OLG Dresden aus dem Jahr 2012 und entschied, dass das Angebot auszuschließen sei, weil mangels Arbeitskarte kein wirksames Angebot auf Abschluss eines Wartungsvertrages abgegeben worden sei. Neben Erläuterungen zur Entscheidung gibt der Autor Hinweise zum Umgang mit Vergaben, mit denen Wartungsverträge beauftragt werden sollen.

Der Beitrag befasst sich mit der Verwendung von Schulnotensystemen bei der Angebotswertung. Der Autor führt zunächst in die Schulnotenrechtsprechung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Celle ein. Anschließend stellt er die Anforderungen des Transparenzgebots an die Vorab-Transparenz in geschlossenen und offenen Wertungssystemen dar. Der Beitrag wird mit dem Aufzeigen möglicher Lösungswege fortgeführt. Der Autor gelangt zu der Auffassung, dass das System abgestufter qualitativer Bewertungen anhand abstrakt vorgegebener Kriterien in seiner Gesamtheit nicht infrage zu stellen sei. Erforderlich sei aber, dass der Auftraggeber vorab klare und eindeutige Ziele vorgebe, um eine transparente und leichte Bewertung des Erfüllungsgrades sicherzustellen und die Gefahr von Willkür zu vermeiden. Der Artikel endet mit einer Einordnung der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unter die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 10.5.2016 (X ZR 66/15) und des EuGH vom 14.7.2016 (C-6/15 - TNS Dimarso).

Der Autor setzt sich mit dem neuen § 2 b UStG und dem hierzu ergangenen umfangreichen BMF-Schreiben vom 16.12.2016 auseinander. Die Regelung des § 2 b UStG dient zur Abgrenzung, wann juristische Personen des öffentlichen Rechts als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes zu beurteilen sind und Umsatzsteuer auf die von ihnen erbrachten Leistungen erheben müssen. Nach dem Grundsatz in § 2 b Abs. 1 UStG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht als Unternehmer im Sinne des § 2 UStG anzusehen, wenn sie Tätigkeiten ausführen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu keinen größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. In den weiteren Absätzen wird klargestellt, wann eine größere Wettbewerbsverzerrung nicht vorliegt oder in jedem Fall von einer Unternehmereigenschaft auszugehen ist. Für den Bereich des Vergaberechts ist hier insbesondere der Ausschluss einer Wettbewerbsverzerrung für den Fall interessant, dass Leistungen gegenüber einer anderen juristischen Person des öffentlichen Rechts erbracht werden. Danach unterfallen öffentliche Kooperationen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts weitgehend nicht der Umsatzsteuerpflicht. Das gilt für langfristige öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, für gemeinsame öffentliche Aufgaben zum Erhalt der öffentlichen Infrastruktur, bei Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung und bei Tätigwerden im Wesentlichen für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts. Im Einzelnen existiert hier eine Vielzahl von unbestimmten Rechtsbegriffen, welche durch das BMF-Schreiben vom 16.12.2016 klargestellt werden sollten. Der Autor geht im Einzelnen auf diese Fragen ein. Bei der Frage der langfristigen Vereinbarung setzt er sich beispielsweise mit der Möglichkeit einer Kündigung oder einer Vielzahl von Verlängerungsoptionen auseinander. Auch bei der gemeinsamen öffentlichen Aufgabe zum Erhalt der öffentlichen Infrastruktur wirft er die Frage auf, ob hier lediglich Bauleistungen erfasst sind oder auch in diesem Zusammenhang erbrachte Dienstleistungen. Auch hier versucht der Autor, Licht in das Dunkel zu bringen. Das gilt auch für die weiteren Fragen im Zusammenhang mit Kooperationen. Im Ergebnis begrüßt der Autor die Äußerungen des BMF, hebt dabei aber hervor, dass einige der Äußerungen nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH stehen.