Der Verfasser untersucht, welche Auswirkungen die dogmatische Herleitung des Anspruches auf Mehrvergütung in Folge einer verzögerten Zuschlagserteilung auf die Höhe der Mehrvergütung hat. Dazu stellt er zunächst den Meinungstand und die einzelnen Anspruchsgrundlagen dar. Er stellt fest, dass im Falle einer Orientierung an den Rechtsgrundsätzen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage die möglichen Vertragsanpassungsansprüche lediglich auf die Fälle der nachträglichen extremen Preiserhöhungen bei Rohstoffen reduziert wären und durch den Gesichtspunkt der Billigkeit auch noch weiter einschränkbar seien. Bei einer Vertragsanpassung über die Vergütungsgrundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B hingegen seien die Ansprüche des Auftragnehmers erheblich größer und auch nicht durch Billigkeit weiter reduzierbar. Abschließend geht er auf Einzelfragen zu Anspruchshöhe bei Pauschalpreisen, dem Einsatz von Nachunternehmern und bei PPP-Projekten ein.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Zwei Jahre nach ihrer Verkündung tritt am 3. Dezember 2009 die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 in Kraft. Sie unterwirft die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im öffentlichen Personenverkehrsbereich grundsätzlich dem Wettbewerb. Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 lässt jedoch die Direktvergabe generell im Eisenbahnverkehr und im Straßenpersonenverkehr speziell an interne Betreiber zu. Der Autor betrachtet beide Ausnahmeregelungen vor verfassungsrechtlichen Hintergrund und untersucht mögliche Implikationen der Art. 12 GG und Art. 3 GG auf die Ermessensausübung bei Direktvergaben. Er kommt zu dem Schluss, dass die Entscheidung für eine Direktvergabe und die Beauftragung selbst weder durch die Berufsfreiheit, noch durch den Allgemeinen Gleichheitssatz wesentlich beeinflusst wird. Über das Willkürverbot und der generellen Bereitschaft zur Entgegennahme weiterer Bewerbungen hinausgehende Verpflichtungen gibt es nach Ansicht des Autors nicht. Insbesondere wird ihm zufolge kein Recht auf chancengleiche Berücksichtigung von Anbietern gewährt.
[Felix Zimmermann, Kehr-Ritz & Kollegen Rechtsanwälte, Hannover]

Der Verfasser befasst sich mit Fragen zur Eignungsprüfung der Vergabestelle bei vorangegangenen Schlechtleistungen der früher bereits beim Auftraggeber beschäftigten und sich erneut bewerbenden Unternehmen. Er geht dabei insbesondere auf die Entscheidung des Kammergerichts vom 27.11.2008 – 2 Verg 4/08 – ein, wonach einer Vergabestelle bei der Entscheidung darüber, ob ein Angebot Berücksichtigung bei der Vergabe gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A findet, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer, großer Beurteilungsspielraum zustehe. Zusätzlich gibt er einen Überblick über weitere Rechtsprechung zur Eignungsprüfung.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser gibt dem Leser Praxishinweise zur Durchführung des Eröffnungstermins. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht hierbei die Kennzeichnungspflicht. Zunächst weist der Verfasser darauf hin, dass die Umschläge der Angebote mit einem Eingangsvermerk versehen sein müssen, die den Aussteller des Vermerks erkennen lassen. Sodann untersucht der Verfasser Inhalt und Umfang der Kennzeichnungspflicht sowie die Folgen von Verstößen. Eine unterlassene Kennzeichnung sei nicht heilbar, da das Verfahren nicht in den Stand der Angebotsöffnung zurückversetzt werden könne. Die Angebote und alle Anlagen zum Angebot seien mittels Lochung oder Siegelung zu verbinden. Zum Angebot gehören die kompletten Vergabeunterlagen, Anlagen, Begleitschreiben und Beiwerke. Die faktische Grenze der Kennzeichnungspflichtigkeit sieht der Verfasser bei Proben und Mustern. Bei beigefügten CD-Roms sieht er im Ergebnis auch die Grenze der Kennzeichnungspflicht erreicht, weist aber darauf hin, dass er von einer Vergabekammer schon eine andere Auffassung erfahren hat. Daneben geht er noch auf die Anforderungen an das Protokoll zum Eröffnungstermin ein.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

In diesem Beitrag werden die wichtigsten Änderungen der VOB/A-Novelle 2009 für Kommunen diskutiert und aus dieser Sicht eine erste Bilanz gezogen. Nach dem zunächst erfreulichen ersten Eindruck einer Straffung der Regelungen, kritisiert die Verfasserin die Verschlechterung der Position der öffentlichen Auftraggeber und damit auch der kommunalen Auftraggeber. Beispielsweise wurden die Schwellenwerte für die Beschränkte und die Freihändige Vergabe deutlich unter den bisher geltenden Grenzen in einigen Bundesländern festgesetzt bzw. hatten einige Länder bisweilen gar keine Grenzen eingeführt; weiterhin bleiben öffentliche Betriebe vom Wettbewerb ausgeschlossen; auch der Verzicht auf Sicherheitsleistungen bei Aufträgen unter 250.000 € stößt auf Unverständnis. Ferner werden neue, zusätzliche Informationspflichten für den öffentlichen Auftraggeber eingeführt, hingegen nichts im Hinblick auf die geforderten Regelungen zu Baukonzessionen verändert. Abschließend wird jedoch erwähnt, dass es auch zugunsten der kommunalen Auftraggeber Veränderungen gab, wie etwa, dass die Präqualifikation keine Priorität mehr genießt und eine Präzisierung der Angaben im Vergabevermerk durch Aufzählung von Mindestanforderungen erfolgt ist.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Mit Beschluss vom 2.10.2008 – VII Verg 25/08 – hat das OLG Düsseldorf Kernfragen seiner Alhorn-Entscheidung dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag den Vorlagebeschluss und die neun Vorlagefragen dar und zeigen anschließend unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung die der öffentlichen Hand verbleibenden Möglichkeiten zum ausschreibungsfreien Verkauf ihrer Grundstücke. Die Verfasser bedauern, dass in dem Vorlagebeschluss die Frage der Schwellenwertberechnung aussen vor gelassen wurde, hoffen aber auf baldige Klärung der Frage nach der Ausschreibungspflicht von Grundstücksverkäufen der öffentlichen Hand.

Anhand der „Coditel“-Entscheidung des EuGH vom 13.11.2008 stellt der Autor diejenigen Voraussetzungen an die Ausgestaltung kommunaler Gemeinschaftsunternehmens dar, die zu einem Wegfall der vergaberechtlichen Ausschreibungspflicht führen. Einleitend werden die vergaberechtlichen Unterschiede zwischen der Gründung eines Zweckverbands und einem Gemeinschaftsunternehmens in Privatrechtsform gezeigt, sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen eines In-house-Geschäfts dargelegt. Die Entscheidung nachzeichnend werden die Anforderungen des gerichtlich angelegten Kontrollkriteriums näher ausgeführt. Abschließend zeigt der Autor, wie die aus der Entscheidung gewonnenen Möglichkeiten, nämlich die Anwendung der In-house-Vergabe sowohl bei gemeinsamer Kontrolle des kommunalen Unternehmens als auch bei Beitritt zu bestehenden Gemeinschaftsunternehmen, durch Rechtsform und Leitungsstrukturen abzusichern sind.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Der Verfasser kommentiert in seinem Beitrag das Vorhaben, beschränkte Ausschreibungen im Bausektor bis zu einer Million Euro ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb zu ermöglichen, welches – im Rahmen des Konjunkturpaketes II – der Beschleunigung von Auftragsvergaben dienen soll. Der Verfasser stellt den Beschleunigungseffekt der Maßnahme und die Wirtschaftlichkeit dieses Vorgehens infrage. Er rät insbesondere den Kommunen als Hauptnutzer der Regelung, sich vor Anwendung der Regelung mit Fragen der Beschaffungsverteuerung, der Korruptionsprävention und der Wahrung der Chancengleichheit auseinanderzusetzen. Er zeigt auf, dass Beschleunigungseffekte auch durch die Straffung verwaltungsinterner Beteiligungsverfahren erreicht werden könnten.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Dieser Artikel befasst sich mit der sog. Projektantenproblematik im Rahmen von VOF - Vergabeverfahren und erörtert diesbezüglich Vorschriften und Rechtsprechung. Beteiligt sich ein Architekt oder Ingenieur im Vorfeld einer Vergabe an deren Vorbereitung, so können daraus ein Informationsvorsprung und somit ein Wettbewerbsvorteil erwachsen, wenn er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen am späteren Vergabeverfahren teilnimmt. Diesen Konflikt versucht § 4 Abs. 5 VgV zu lösen, welcher im VOF-Verfahren analog anzuwenden ist. Der Autor geht auf die einzelnen Kriterien des Paragrafen ein und gibt abschließend Hinweise für die Praxis, um einen Bieterausschluss zu vermeiden.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser beschäftigt sich der Frage der Zulässigkeit der Berücksichtigung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung und dem aus seiner Sicht daraus resultierenden unüberwindbaren Problem der fehlenden Transparenz im Vergabeverfahren. Anlass für die Abhandlung ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5.5.2008, in der das Gericht die Auffassung vertritt, eine graduell verschiedene Eignung der Bieter dürfe vom öffentlichen Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden, sofern es um die auftragsbezogene Umsetzung bestimmter Eignungsmerkmale gehe, die im Angebot selbst dokumentiert werden sollen. Der Autor bespricht wesentliche Entscheidungen – insbesondere aus der Rechtsprechung des EuGH und des BGH - zur Zulässigkeit der nochmaligen Anwendung der Eignungskriterien im Rahmen der Zuschlagskriterien und kommt zu dem Ergebnis, dass ein „Mehr an Eignung“ im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden darf. Als Lösungsvorschlag, einem nicht nur generell geeigneten, sondern einem besonders erfahrenen, fachkundigen und zuverlässigen Bieter den Auftrag zu erteilen, sieht der Autor es dem öffentlichem Auftraggeber als unbenommen, bereits die Eignungsanforderungen so zu formulieren, dass diese einen speziellen Bezug zur Auftragsausführung aufweisen und eine ordnungsgemäße Erfüllung der gestellten Anforderungen erwarten lassen.
[Angelika Krüger, Referentin der Vergabestelle des AOK-Bundesverbandes]