Betreibt der Staat Wirtschaftspolitik mittels Auftragsvergabe, so ist er auch außerhalb der Vergaberichtlinie, durch das primäre Gemeinschaftsecht gebunden. Der Aufsatz betrachtet die Vereinbarkeit der vom Bund vorgesehenen vereinfachten Ausschreibungen (abgesenkte Schwellenwerte für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben – Konjunkturpaket II) mit den Grundfreiheiten. Die Grundfreiheiten finden nur Anwendung, wenn der Binnenmarkt berührt ist; ist dies der Fall, so bestehen u. a. ein Diskriminierungsverbot und eine Transparenzpflicht. Der Verfasser diskutiert nun die Möglichkeiten, welche Ausnahmen davon bestehen und dem Staat eine „gerechtfertigte Diskriminierung“ ermöglichen, steht diesen im Ergebnis jedoch eher kritisch gegenüber.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Lit. b) VOB/A sind Angebote vom Vergabewettbewerb auszuschließen, wenn sie eine vom Auftraggeber geforderte Erklärung nicht enthalten. Allerdings gilt eine Erklärung nur dann als „gefordert“, wenn sich eine entsprechend eindeutige Anforderung klar und unmissverständlich aus den Vergabeunterlagen ergibt. Kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Mangel an Transparenz in den Verdingungsunterlagen zu der Vorlage eines unvollständigen Angebots geführt hat, kann dies nicht zulasten der Bieter gehen. Der Verfasser umreißt in seinem Beitrag dieses Problem und geht dabei auf den Auslegungsmaßstab von Vergabeunterlagen, insbesondere die auf den Wortlaut abstellende Auslegung ein und kommt zu dem Ergebnis, dass die Eindeutigkeit des Wortlauts in den Vergabeunterlagen alleine vielfach nicht ausreiche, um von den Bietern eine bestimmte Erklärung zu fordern, wenn diese Anforderung nicht entweder redaktionell in der Leistungsbeschreibung hervorgehoben oder ausdrücklich nochmals in der Aufforderung zur Angebotsabgabe benannt werde. Habe die Mehrheit der Bieter bei einer nicht zu geringen Teilnehmerzahl eine bestimmte Anforderung überlesen, sei dies durchaus ein Indiz für mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Die Verfasser untersuchen die neue Regelung des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, nach der an den Auftragnehmer zur Auftragsausführung zusätzliche Anforderungen gestellt werden können, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Zunächst grenzen sie diese zusätzlichen Anforderungen von den Eignungskriterien ab. Anschließend untersuchen sie, ob und inwieweit die Bezahlung eines Mindest- oder Tariflohns nach § 97 Abs. 4 GWB gefordert werden kann. Dabei arbeiten sie zunächst heraus, dass grundsätzlich eine lediglich auftragsbezogenen Mindest- oder Tariflohnforderung zulässig sei. Anschließend befassen sie sich mit dem Verhältnis von § 97 Abs. 4 GWB bzw. Art. 26 RL 2004/18 EG zu den Entsenderichtlinien. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass § 97 Abs. 4 S. 2 GWB keine vergaberechtliche Bereichsausnahme gegenüber der Entsenderichtlinie schaffe. Im zweiten Teil gehen die Verfasser der Frage nach, ob über § 97 Abs. 4 S. 2 GWB eine bestimmte Eigenleistungsquote vom Auftragnehmer gefordert werden kann. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine Eigenleistungsquote nicht nach § 97 Abs. 2 GWB vom Auftragnehmer gefordert werden könne, da dies mit den Regelungen des Art. 47 Abs. 3, Art. 48 Abs. 3 RL 2004/18 unvereinbar sei.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Der fallbasierte Beitrag behandelt die Problematik der Korrektur von Nachtragspreisen bei krassem Missverhältniss zwischen Leistung und Gegenleistung. Den Fall der sittenwidrigen Vergütung einer einzelnen Nachtragsposition will der BGH mittels § 138 I BGB lösen, soweit ein wucherähnliches Missverhältnis zwischen Nachtragsleistung und Nachtragsvergütung besteht und eine verwerfliche Gesinnung des Auftragnehmers erkennbar ist. Der Autor diskutiert, ob die Anwendung dieser Vorschrift als sinnvoll erachtet werden kann und zeigt im Anschluss weitere Lösungsansätze auf. Schlussendlich bezieht der Verfasser Position gegen den Lösungsansatz des BGH über § 138 I BGB, welcher lediglich die Einzelpositionen eines Nachtrags bewerten möchte und den Gesamtvertrag gänzlich außer Acht lassen will. Er befürwortet vielmehr eine frühere Lösung des BGH („frivoler Bieter“) ohne Rückgriff auf die Sittenwidrigkeit und eine anschließende Korrektur über § 313 BGB.
[Anne Körner, forum vergabe e. V.]

Der Verfasser untersucht wann vergaberechtswidrige Verträge nichtig oder aufhebungsbedürftig sind. Dabei stellt er verschiedene Vergaberechtsverstöße in den Vergabeverfahrensstadien dar und untersucht die Rechtsfolgen für den geschlossenen Vertrag. Zunächst wendet er dabei die Rechtlage vor der Vergaberechtsreform an, anschließend geht er - ausgehend von den Regelungen der Rechtsmittelrichtlinie 2007/66 EG - auf die neue Rechtslage ein.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]

Die im Rahmen des Konjunkturpaketes II gewährten Finanzmittel sollen unter anderem den Städten und Gemeinden unter bestimmten Auflagen zur Verfügung gestellt werden. Um auch unter Beachtung der oftmals strengen Regeln des Vergaberechts Projekte zügig umzusetzen, hat die Bundesregierung entschieden, die Vorgaben des Bundes befristet auf zwei Jahre zu erleichtern. Der Beitrag befasst sich mit den vergaberechtlichen Regelungen, die insbesondere bei Vergaben, die durch die Finanzmittel des Bundes ermöglicht werden, zu beachten sind. Dabei gehen die Autoren u.a. auf das Zukunftsinvestitionsgesetz des Bundes und des Landes Niedersachsens und die Möglichkeit der Rückforderung von Finanzhilfen bei Verstößen gegen das NZulnvG und das Vergaberecht ein. Abschließend geben sie Hinweise um Rückforderungen zu vermeiden.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Die Veräußerung von Gewerbegrundstücken an einen Investor mit gleichzeitiger Verpflichtung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze wird von Städten und Gemeinden zunehmend als taugliches Gestaltungsmittel zur Förderung langfristiger arbeitsmarktpolitischer Ziele wahrgenommen. Der Streit um die Rückforderungszahlungen des Landes Nordrhein-Westfalen im Fall NOKIA hat aber gezeigt, dass in Vertragsklauseln gegossene Beschäftigungspolitik schnell ihre Wirkung verlieren kann, wenn mehrdeutige Formulierungen die rechtliche Durchsetzbarkeit schwächen. Der Beitrag richtet sich an Verantwortliche in der Praxis, die an der Vertragsgestaltung von Grundstückskaufverträgen mit Beschäftigungsklauseln beteiligt sind. Er schärft ihr Bewusstsein für konkrete Formulierungen, zeigt potenzielle Umgehungskonstruktionen auf, legt Sanktionsmöglichkeiten nahe und schlägt für eine Vielzahl weiterer Detailfragen einen interessengerechten Ausgleich zwischen kommunaler Beschäftigungspolitik und unternehmerischer Freiheiten vor.

Der Autor erörtert die vergaberechtliche Figur des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf öffentliche und private Kreditinstitute. Dabei wird die Situation vor dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (Oktober 2008) betrachtet, wonach private Kreditinstitute ohne staatliche Beteiligung nicht als öffentliche Auftraggeber in Betracht kamen, laut OLG Rostock selbst Sparkassen nicht. Auch die Situation danach wird beleuchtet, wobei in diesem Zusammenhang fraglich ist, ob sich an der Stellung privater Kreditinstitute etwas ändert, wenn diese die Hilfe des Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung an Anspruch nehmen. Diesbezüglich diskutiert der Verfasser sämtliche Merkmale der Auftraggebereigenschaft und kommt zu dem Ergebnis, dass im Einzelfall eine solche durchaus bejaht werden kann.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Anfang 2009 verabschiedete das Europäische Parlament die Richtlinie zur Auftragsvergabe im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie die Richtlinie zur Verbringung von Verteidigungsgütern. Langfristiges Ziel der Europäischen Kommission ist es, einen echten europäischen Verteidigungsmarkt zu schaffen. Der Beitrag gibt einen Überblick über Strukturen der europäischen Verteidigungsindustrie und über den den Richtlinien vorhergehenden primärrechtlichen Rahmen für Beschaffungen im Bereich staatlicher Verteidigung und Sicherheit. Er setzt sich in diesem Zusammenhang insbesondere mit der Ausnahmevorschrift des Art. 296 EGV auseinander. Der Verfasser stellt zudem den Anwendungsbereich und die wichtigsten neuen Regeln der Richtlinie über die Auftragsvergabe im Verteidigungsbereich dar und vermittelt einen ersten Eindruck über Sinn und Zweck der Richtlinie über die Verbringung von Verteidigungsgütern.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag gibt einen Überblick über Praxisprobleme bei der Eignungsprüfung. Ausgehend von der These, dass häufig sehr wohl geeignete Bieter die Eignungsprüfung nicht überstehen, beleuchtet der Verfasser zunächst einige typische Probleme bei den Eignungsnachweisen, insbesondere im Bereich von Steuern und Abgaben, sowie bei der Anforderung von Originalbescheinigungen. Dabei empfiehlt er den Vergabestellen möglichst präzise Angaben zu den geforderten Eignungsnachweisen zu machen. Anschließend behandelt er Problemstellungen bei Nachunternehmern und Bietergemeinschaften, sowie die Folgen der Veränderung der Bieteridentität durch Rechtsformwechseln, Verschmelzung oder Insolvenz eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft.
[Robert Thiele, forum vergabe e.V.]