In Besprechung des OVG Magdeburg, Beschl. v. 02.02.2009 (3 M 555/08), erläutert der Autor die Möglichkeit verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen Vergaberechtsverstöße zu erlangen, insbesondere in Fällen in denen eine Genehmigungsbehörde unter mehreren Genehmigungsbewerbern eine Auswahlentscheidung zu treffen hat und dieses Auswahlverfahren nach den §§ 97ff. GWB durchgeführt werden muss. Der Beitrag führt aus, dass die vergaberechtswidrige Auswahlentscheidung zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung führe. Für das Verhältnis zwischen dem vergaberechtsspezifischen Primärrechtsschutz einerseits und dem verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz stellt der Autor fest, dass der richtige Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in der Regel erst nach Genehmigungserteilung sei. Bei einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage gegen eine Genehmigung sei das Verwaltungsgericht nicht gem. § 104 II GWB an die Entscheidung der Vergabekammer oder des Oberlandesgerichts im Nachprüfungsverfahren gebunden, da eine andere Klagerichtung vorliege. Mit dem Beschluss vom 02.02.2009 des OVG Magdeburg sieht der Autor die Möglichkeiten des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen Vergaberechtsverstöße um eine zusätzliche Fallgruppe erweitert.
[Sven-Oliver Petersen, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel]

Ausgehend von den beiden Beschlüssen des BGH vom 1.12.2008 – X ZB 31/08 und 32/08 – (Submissionsmodell) zeigt der Verfasser auf, dass öffentliche Auftraggeber in Zukunft grundsätzlich von einer Vergabepflicht für Rettungsdienste ausgehen müssen. Er skizziert überblicksartig die Risiken eines unterbliebenen Vergabeverfahrens und geht auf Ausnahmen von der Vergabepflicht näher ein, ferner auf die konkrete Gestaltung eines Vergabeverfahrens und seiner Durchführung. Die Ausführungen des Verfassers beschränken sich dabei auf den öffentlichen Bodenrettungsdienst.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser ist der Auffassung, dass sich das Verhältnis zwischen öffentlichen Auftraggebern und Ingenieuren/Ingenieurbüros verschlechtert. Ingenieurleistungen seien nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen. Daher stelle eine Ingenieurplanung immer einen dynamischen Ablauf dar. Die sich daraus ergebenden Lücken in den vertraglichen Regelungen seien früher durch bestehendes Vertrauen ausgefüllt worden. Mittlerweile jedoch würden Rechnungsprüfer dominieren, was zu einer Anspannung der Verhältnisse führe. Ingenieurleistungen würden dadurch zum bloßen Produkt heruntergestuft. Der Verfasser entwickelt Vorschläge um das Verhältnis zu verbessern und die erörterten Probleme besser zu lösen.
[Grazyna Fait, forum vergabe e.V.]

Die wesentliche Neuerung in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB besagt, dass für die Auftragsausführung "zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer" gestellt werden können, "die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben." Dieser Beitrag untersucht, ob der neue § 97 Abs. 4 S. 2 GWB dem Streit um die Zulässigkeit sozialer Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte ein Ende zu setzen vermag. Die Verfasserin legt bei ihrer Untersuchung einen besonderen Schwerpunkt auf die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den europarechtlichen Vorgaben.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Ausgehend von dem obiter dictum des BGH vom 10.6.2008 – X ZR 78/07 – wonach das Auftraggeberverlangen der Nachunternehmerbenennung bereits mit Angebotsabgabe die Bieter unverhältnismäßig belasten könne - ordnen die Verfasser unter Berücksichtigung der Regelungen der neuen VOB/A die Nachunternehmerbenennung und Verpflichtungserklärung im Vergabeverfahren zunächst dogmatisch ein. Anschließend erörtern sie die Voraussetzungen für eine zulässige Auftraggeberforderung nach Benennung der konkreten Nachunternehmer und Vorlage ihrer Verfügbarkeitsnachweise. Es wird dabei zwischen dem Offenen Verfahren und dem Verfahren mit vorheriger Durchführung eines Teilnahmewettbewerbes differenziert. Die Verfasser beleuchten die Folgen eines vergaberechtlich unzulässigen, weil unzumutbaren, Auftraggeberverlangens sowohl im Vergabeverfahren, als auch für die Nachprüfungspraxis. Ihr Fazit enthält neben den wichtigsten Ergebnissen der Untersuchung kurze Handlungsempfehlungen für den praktischen Umgang der Beteiligten mit der Nachunternehmerbenennung und der Verpflichtungserklärung. Sie empfehlen insbesondere einen maßvollen Umgang mit der Forderung von Verfügbarkeitsnachweisen.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Ist der Rettungsdienst im Vergaberecht angekommen? Mit der Entscheidung des BGH vom 01.12.2008 ist nunmehr für die Praxis geklärt, dass das Vergaberecht zumindest für das sog. Submissionsmodell, das vor allem in norddeutschen Bundesländern verbreitet ist, anwendbar ist. Hierbei erhält der Erbringer der Rettungsdienstleistungen sein Entgelt nicht von den Patienten, sondern direkt vom Auftraggeber. Das vor allem in Bayern verwirklichte Konzessionsmodell beinhaltet hingegen, dass der Rettungsdienstleister kein Entgelt vom Auftraggeber erhält, sondern seine Leistungen direkt dem Patienten in Rechnung stellt. Diese Verfahrensweise wurde überwiegend als Dienstleistungskonzession angesehen. In ihrem Beitrag untersuchen die Verfasser, ob diese Auffassung wirklich trägt. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf die Vorlageentscheidung des OLG München vom 2.7.2009 – Verg 05/09, in der das Gericht dem EuGH die Frage gestellt hat, ob nach dem bayrischen Modell „echte“ Dienstleistungskonzessionen, oder Aufträge vergeben werden. Sie analysieren neuere EuGH-Rechtsprechung und prognostizieren, dass der EuGH auch das bayrische Modell dem Vergaberecht unterwerfen wird.
[Christine Wienholz, forum vergabe e.V.]

Mit seinem Beitrag bespricht der Autor das Urteil des EuG in der Rechtssache Sogelma (EuG, Urt. v. 8.10.2009 - T-411/06 - Sogelma/EAR). Der Rechtsstreit entzündete sich an der Aufhebung eines Vergabeverfahrens der Europäischen Agentur für Wiederaufbau (EAR). Im Kern geht es dabei weniger um materiell-vergaberechtliche Problemstellungen, sondern vielmehr um die Frage, ob überhaupt ein Primärrechtsschutz gegen verselbständigte Einrichtungen der Europäischen Union möglich ist. Die EAR fällt nach dem Wortlaut des Art. 230 EG nicht unter die Organe, deren Handlungen mit einer Nichtigkeitsklage überprüft werden können. Das EuG schloss diese Rechtsschutzlücke durch eine überzeugende extensive Auslegung der Vorschrift. Der Beitrag würdigt die Entscheidung des Gerichts und zeichnet die wesentlichen Argumentationslinien ausführlich und gut verständlich nach.
[Felix Zimmermann, KEHR-RITZ & Kollegen, Hannover]

Der vorliegende Bericht befasst sich mit der Frage, ob das Vergaberecht auch beim Abschluss von Verträgen auf dem Gebiet des Kinder- und Jugendhilferechts gilt. Diesbezüglich herrsche zwischen Europäischer Kommission und Bundesregierung bislang Uneinigkeit; die besseren Argumente sprächen wohl für die Anwendbarkeit des Vergaberechts. Bejahe man diese grundsätzlich, so ergibt sich im Anschluss jedoch die Problematik, wie bei sachgerechter Anwendung des Vergaberechts auch die spezifischen sozialrechtlichen Bedürfnisse berücksichtigt werden können. Auch diskutiert der Beitragende, ob der Jugendhilfeausschuss zwingend zu beteiligen ist, was im abschließenden Fazit bejaht wird.
[Anne Körner, forum vergabe e.V.]

Der Beitrag fasst die wesentlichen Neuerungen der Reform des GWB 2009 stark gedrängt zusammen, um diese dann im Rahmen eines Fazits zu bewerten. Dieses Fazit fällt abwartend bis kritisch aus, positiv werden lediglich die neuen §§ 101a und 101b GWB gesehen. In diesem Zusammenhang wird das Fehlen eines wirksamen Rechtsschutzes unterhalb der Schwelle kritisiert. Die neuen Regelungen würden den bisher gegen den Unterschwellenrechtsschutz gebrachten Argumenten die Berechtigung entziehen. Auch die SektVO und die Neufassungen der Vergabeordnungen werden in der gebotenen Kürze vorgestellt und der Horizont der nächsten Reform angerissen, die der Bundesrat mit der Entschließung zur Interkommunalen Kooperation bereits angestoßen hat.
[Karsten Voigt, forum vergabe e.V.]

Der Verfasser untersucht das Verhältnis zwischen den Informationsansprüchen der Informationsfreiheitsgesetze (des Bundes und des Landes Schleswig-Holstein) und den vergaberechtlichen Informationsbestimmungen. Im Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte seien die Informationsfreiheitsgesetze grundsätzlich anwendbar. Nur dort, wo durch die Regelungen der Vergabeordnungen der Informationszugang klar ausgeschlossen wird (u.a. § 22 Nr. 1 S. 2 VOB/A, § 22 Nr. 8 VOB/A, § 22 Nr. 5 VOL/A), trete der Informationsanspruch hinter die spezielleren Regelungen zurück. Im Nachprüfungsverfahren gehe die Regelung des § 111 GWB als spezielles Akteneinsichtrecht dem allgemeinen Akteneinsichtrecht der Informationsfreiheitsgesetze vor. Im Unterschwellenbereich stelle sich, solange den Vergabeordnungen keine Gesetzesqualität zukommt grundsätzlich keine Konkurrenzfrage. Sofern den Vergabeordnungen Gesetzesqualität zukomme, seien lediglich die speziellen Geheimhaltungsvorschriften der Vergabeordnungen spezieller.
Robert Thiele, forum vergabe e.V.