Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 31.03.2022 (Rs. C-195/21) nach der die vom Auftraggeber aufgestellten Eignungskriterien strenger sein können als die allgemeinen nationalen Anforderungen an die betreffende Tätigkeit. Die Verfasser stimmen der Entscheidung zu und erörtern den Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum des Auftraggebers. Wann dessen Grenzen überschritten werden, sei stets eine Frage des konkreten Einzelfalls. Die Verfasser weisen auf die aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. (vom 30.03.2021, 11 Verg 18/20) hin, wonach die Anforderungen an die Rechtfertigung umso höher sind, je stärker der Wettbewerb durch die Bestimmung der Eignungsanforderungen verkürzt wird, weil etwa nur ein oder wenige Unternehmen die Kriterien erfüllen können.

Der Autor setzt sich in seinem Beitrag mit den möglichen Ausnahmetatbeständen des deutschen
Vergaberechts in Hinblick auf die Beschaffungen der Bundeswehr auseinander, wobei er insbesondere auf
die Ausnahmemöglichkeit aufgrund nationaler Sicherheitsinteressen gem. Art. 346 AEUV (i.V.m. § 107 Abs.
1 Nr. 2 GWB) und dessen Grenzen eingeht. Er nimmt hierbei zunächst Bezug auf den jüngsten
Paradigmenwechsel in der Sicherheits- und Verteidigungspolitik und das hiermit verbundene, vom
Bundestag beschlossene Sondervermögen von 100 Mrd. EUR. Aufgrund des langwierigen und ineffizienten
Beschaffungswesens der Bundeswehr habe Verteidigungsministerin Lambrecht den Vorschlag gemacht,
für schnellere und erfolgreiche Rüstungsbeschaffungen verstärkt auf Ausnahmen von der grundsätzlich
vorgeschriebenen Vergabe im Wettbewerb zurückzugreifen. Der Autor setzt sich folglich mit dem
besonderen Rechtfertigungsgrund des Art. 346 AEUV auseinander, wobei er auf die restriktive Auslegung
des EuGH sowie auf die Versuche der Kommission, den Rückgriff der Mitgliedstaaten auf die
Ausnahmeregelung einzuschränken, eingeht und die vier von der Kommission im Einzelfall zu prüfenden
Tatbestandsvoraussetzungen erläutert. Abschließend geht er auf die neu gefassten Regelbeispiele des §
107 Abs. 2 GWB und deren Problematik in Verbindung mit dem europarechtlichen Gebot der engen
Auslegung von Ausnahmetatbeständen und ihrer Begründung im jeweiligen Einzelfall ein.

Der Beitrag befasst sich grundlegend und umfassend mit dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung, insbesondere seiner Herleitung, seinen verschiedenen Ausprägungen und Anwendungsfällen sowie seines Nutzens für die Beantwortung aktueller Anwendungsfragen des Vergaberechts. Der Autor subsumiert unter den Grundsatz nicht nur den Fall der Eigenerledigung im engeren Sinne durch den öffentlichen Auftraggeber – mit eigenen Ressourcen und ohne Einschaltung eines von ihm unabhängigen Rechtssubjekts –, sondern auch die Inhouse-Vergabe i.S.v. § 108 Abs. 1 GWB und sogar die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB. (Primär-)Unionsrechtlich soll der Grundsatz aus dem Institut der Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaaten abgeleitet werden, verfassungsrechtlich aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz. Nach Auffassung des Autors kann der so verortete Grundsatz der Eigenerledigung als Auslegungsmaßgabe für einfachgesetzliche Vorschriften und zur Lösung von Anwendungsfragen des Vergaberechts dienen, was der Autor anhand von Beispielen illustriert.

Die Autoren knüpfen an ihren Beitrag zur praktischen Handhabung der Preisgleitklausel unter Verwendung des Formblatts 225 VHB in der Ausgabe 4/2022 der Zeitschrift Vergabe Navigator an und greifen die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen der VK Thüringen und der VK Westfalen auf. Diese hatten Gelegenheit sich insbesondere zu der Frage zu äußern, ob Bieter in der gegenwärtigen Lage ein Anspruch auf die Vereinbarung von Stoffpreisgleitklauseln zustehe. Eine Verletzung von subjektiven Bieterrechten könne nicht allein aus der Nichtbeachtung von inneradministrativ wirkenden Erlassen hergeleitet werden, sondern aus der Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Nach Ansicht beider Vergabekammern stellten die Kriegsereignisse in der Ukraine und die Sanktionen gegen Russland abstrakt Umstände dar, die dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufbürden könnten. Für die einzelnen Baustoffe müsste jedoch jeweils eine eigene Abwägung vorgenommen werden. Die Autoren setzen sich zudem mit den Entscheidungen und den einschlägigen Erlassen unter dem Gesichtspunkt einer Rügeobligenheit auseinander. Bietern sei ausnahmslos zu raten, das Fehlen einer Preisgleitklausel zu rügen. Unabhängig von der Erkennbarkeit eines Vergabeverstoßes, sehe die VK Thüringen in einer fehlenden Rüge ein Indiz dafür, dass der Auftraggeber überhaupt keine Stoffpreisgleitklausel habe vorsehen müssen.

Aus der Monatsinfo 11/2022: Bei wesentlichen Änderungen muss der Auftraggeber ein neues Vergabeverfahren durchführen, § 132 GWB. Hieran anknüpfend spricht § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB eine Kündigungsmöglichkeit des Auftraggebers an, wenn er die Vorgabe des § 132 GWB missachtet hat. Bei § 132 GWB sind für die Praxis einige Fragen offen, das gilt erst recht für die angesprochene Kündigungsmöglichkeit. In ihrer Dissertation hat sich die Autorin mit diesen Fragen befasst. Sie stellt nach einer kurzen allgemeinen Einleitung zum Vergaberecht in ihrem zweiten Kapitel die verschiedenen Tatbestände des § 132 GWB dar. Die Autorin versucht, die teils in der Rechtsprechung noch nicht geklärten auslegungsbedürftigen Begriffe näher zu erläutern. Sie empfiehlt für die Praxis eine vom Aufbau des § 132 GWB abweichende Prüfreihenfolge. Anschließend geht sie auf die Kündigungsmöglichkeit nach § 132 Abs. 1 Nr. 1 GWB ein. Die Autorin prüft unter anderem, ob sich aus dieser Regelung nur die Möglichkeit oder die Pflicht einer Kündigung ergibt und ob die Vorschrift als drittschützend anzusehen ist. Im Anschluss stellt sie die Reichweite der Kündigung dar. In einem abschließenden Kapitel erläutert sie die sich nach der Kündigung ergebenden Ansprüche. Dies sind erst einmal die Vergütungsansprüche des gekündigten Auftragnehmers. Es können sich aber auch Schadensersatzansprüche des gekündigten Auftragnehmers gegen den Auftraggeber oder des Auftraggebers gegen den gekündigten Auftragnehmer ergeben.

Aus der Monatsinfo 11/2022: Diese Dissertation wurde mit dem International Public Procurement Award 2022 des forum vergabe e.V. ausgezeichnet. Die Arbeit ist vor dem Hintergrund einer sich entwickelnden Dienstleistungslandschaft rund um das Vergaberecht entstanden. Ziel war es nicht zuletzt, die rechtlichen Grundlagen für diese Einbeziehung darzustellen. Dabei waren als mögliche Risiken u.a. ein möglicher Kontrollverlust des Auftraggebers und mögliche Interessenkonflikte zu berücksichtigen. Nach einer Einführung in das Thema geht die Autorin im 2. Kapitel ihrer Arbeit auf mögliche Inhalte der Beschaffungsdienstleistung, die Person des Dienstleisters und die Vorgaben für die Beschaffung der jeweiligen Dienstleistung ein. Im anschließenden Kapitel widmet sich die Arbeit den rechtlichen Vorgaben für die Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern. Zuerst geht sie auf höherrangiges Recht und das Vergaberecht ein, um diese dann auf einzelne Aspekte der Aufgabenübertragung anzuwenden. Ein eigener Abschnitt ist der Bewältigung von Interessenkonflikten und dem Umgang mit der Projektantenstellung gewidmet. In Kapitel 4 stellt die Autorin verfahrens- und haftungsrechtliche Überlegungen aus der Perspektive der Auftraggeber an. Neben der Frage, wie die Einbeziehung von Beschaffungsdienstleistern gestaltet werden kann, betrachtet sie u.a. auch die mögliche Verantwortung und Haftung des Auftraggebers. In ihrem abschließenden Kapitel fasst die Autorin Handlungsanstöße und Bausteine zur weiteren Professionalisierung der öffentlichen Beschaffung zusammen. Die Autorin sieht die öffentlichen Auftraggeber in der Verantwortung, eine vollständige materielle Übertragung der Beschaffungstätigkeit zu verhindern. Dies ist ein Teil der von der Autorin herausgearbeiteten rechtspolitischen Gebote.

Aus der Monatsinfo 11/2022: Unterstützt durch eine Reihe von Bearbeitern stellt die Herausgeberin dar, wie die Herausforderungen des Klimawandels in Vergabeverfahren eingebracht werden können. Ausgangspunkt ist nicht zuletzt die vom BVerfG festgestellte Pflicht des Staates, einen freiheits-schonenden Übergangs in die Klimaneutralität zu gewährleisten, BVerfG v. 24.01.2021, 1 BvR 2656/18 u.a. Die öffentliche Beschaffung bietet viele Möglichkeiten, diese Pflicht zu erfüllen. Im ersten Teil werden im Überblick die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Berücksichtigung von Umweltaspekten geschildert. Differenziert nach europaweiten und nationalen Vergaben werden die Möglichkeit der Berücksichtigung dargestellt. Es folgt eine Erläuterung von internationalen Abkommen sowie von Regeln außerhalb des Vergaberechts. Ein eigener Abschnitt ist zu erwartenden Änderungen auf Ebene von EU und des Bundes gewidmet, was den dynamischen Charakter dieser Problematik verdeutlicht. Eine Darstellung der aktuellen Rechtsprechung schließt sich an. Ein eigener Teil ist dem „Werkzeugkasten für nachhaltige Vergaben“ gewidmet. Mit einer anschließenden Schilderung von Best Practice-Beispielen nimmt er die gesamte zweite Hälfte des Buches in Anspruches. Als mögliche „Werkzeuge“ werden u.a. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Verfahrenswahl, den Anforderungen an die Bietereignung, den Mindestanforderungen an die Leistung (z.B. durch Vorgabe von Gütezeichen) und bei Angebotswertung und Zuschlagserteilung dargestellt. Wie die Unternehmen und ihre Innovationskraft einbinden kann, wird ebenfalls erläutert. Die abschließend dargestellten Praxisbeispiele betreffen eine große Bandbreite von beschafften Leistungen vom Schulneubau über die Anmietung von Bürogebäuden z.B. auch die Beschaffung von Bussen sowie von Entsorgungsleistungen.

Die Verfasser untersuchen in ihrem Beitrag die vergaberechtlichen Anforderungen die bei der Durchführung von Veranstaltungen wie Tagungen, Kongressen und der Beschaffung damit verbundener Dienstleistungen wie Service, Catering und Veranstaltungsorganisationsleistungen zu beachten sind sowie welche Vergabeverfahrenskonstellationen dabei abgebildet werden können. Zunächst zeigen sie auf, dass die Miete der Veranstaltungsfläche bzw. des Veranstaltungssaals - ggf. bereits auch mit technischem Equipment und Möblierung - lediglich eine Miete des Gebäudes darstellt, die unter den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB fällt und vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen ist. Die isolierte Beauftragung von Zusatzleistungen wie etwa Catering, Lieferung, Aufbau, Betreuung und Abbau von Eventtechnik oder Bestuhlung, Videoaufzeichnung und ggf. Nachbereitung einer Videoaufzeichnung, stellt hingegen einen Dienst- oder Lieferleistungsauftrag dar, der nicht unter die Ausnahmetatbestände gemäß § 107 GWB fällt. Sodann untersuchen sie die Fallkonstellationen in der die Vermieter und Eigentümer der Räume Dritten keinen Zugang für weitere Dienstleistungen geben. In diesen Fällen komme ein exklusives Verhandlungsverfahren gem. § 14 Abs. 6 VgV in Betracht, wenn es gemäß Abs. 4 Nr. 2 c) keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt. Diese Alternativlosigkeit kann sich insbesondere aus der Exklusivität des Standortes und der Standortauswahlentscheidung ergeben. Will der Auftraggeber hingegen die gesamte Planung und Veranstaltungsdurchführung in die Hände eines externen Veranstaltungsmanagements legen, so seien die Ergebnisse nicht übertragbar und es ist ein Vergabeverfahren durchzuführen.