Die Autorin geht der Frage nach, welche Auswirkungen der Ukraine-Krieg auf die Vergabepraxis hat und welche Vergabeinstrumente dazu dienen können, vom Krieg betroffenen Unternehmen zu helfen. Dabei differenziert sie zwischen der Vertragsgestaltung vor der Ausschreibung sowie der Vertragsanpassung im laufenden Vergabeverfahren. Zum einen führt sie aus, dass Auftraggeber gemäß einem Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BMWSB) u. a. Preisgleitklauseln vorsehen oder nachträglich in Verträge einarbeiten sollen, stellt aber anknüpfend klar, dass der Erlass bloß für Bundesbehörden unmittelbare Wirkung hat. Zum anderen befasst sich die Autorin mit den Möglichkeiten, die sich Bietern zur Vertragsanpassung böten und erläutert in diesem Kontext, in welchen Fällen die Voraussetzungen der Störung der Geschäftsgrundlage gegeben seien. Hinsichtlich bereits bestehender Verträge stellt sie anschließend das Verhältnis der Störung der Geschäftsgrundlage zu § 132 GWB (Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit) dar. Im Weiteren wird Bezug genommen auf eine Empfehlung des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWK), Verhandlungsverfahren dort ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, wo dies aufgrund dringlichen Handlungsbedarfs infolge des Krieges möglich sei. Abschließend macht die Autorin darauf aufmerksam, dass öffentliche Auftraggeber bei der Planung und Durchführung neuer Ausschreibungen die von der EU beschlossenen Sanktionsmaßnahmen und etwa daraus resultierende Zuschlagsverbote zu beachten hätten. Zudem seien die aktuellen Preissteigerungen im Rahmen der Auftragswertschätzung mit Blick auf die Schwellenwerte zu beachten.

Der Autor befasst sich mit dem Berücksichtigungsgebot des § 13 Klimaschutzgesetz des Bundes (KSG) und seine Folgen für die Vergabepraxis. Er erörtert zunächst die Systematik des § 13 KSG. Danach sei in § 13 Abs. 1 Satz 1 KSG ein allgemeines Berücksichtigungsgebot normiert, das in sachlicher Hinsicht auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene zu berücksichtigen sei. Materiell erstrecke sich die Anwendung auf alle Planungen und Entscheidungen mit Ermessensspielraum. Bei § 13 Abs. 2 KSG handle es sich um ein besonderes Berücksichtigungsgebot, das in persönlicher Hinsicht lediglich die Bundesebene erfasse. Der sachliche Anwendungsbereich erfasse Investitionen und Beschaffungen. Der Autor meint, das allgemeine Berücksichtigungsgebot enthalte ein formelles Befassungsgebot, das sich durch die zunehmende Bedeutung des fortschreitenden Klimawandels einem Optimierungsgebot annähere. Zwar genieße der Klimaschutz nach wie vor keinen „unbedingten“ Vorrang gegenüber anderen Belangen; er sei aber auch nicht mehr „ohne Weiteres wegabwägbar“. Unter diesem Aspekt könne man auch die Grundsätze des § 13 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSG übertragen, die veranschaulichen, wie ein relativer Vorrang des Klimaschutzes ausgestaltet werden kann. Das besondere Berücksichtigungsgebot in § 13 Abs. 2 KSG enthalte anders als § 13 Abs. 1 Satz 1 KSG konkretere Aussagen. So sei hier - abgesehen von einem ausdrücklichen formellen Befassungsgebot - durch die Aussage des § 13 Abs. 2 Satz 2 KSG, dass treibhausarme Realisierungsmöglichkeiten gesucht werden sollen, ein spezifiziertes Optimierungsgebot enthalten. Doch auch hier genieße der Klimaschutz keinen absoluten Vorrang. Das verdeutliche auch § 13 Abs. 2 Satz 3 KSG, wonach Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zur Treibhausgasminderung stehen dürfen. Jedoch sei bei mehreren Realisierungsmöglichkeiten solchen Maßnahmen der Vorrang einzuräumen, bei denen das Ziel der Treibhausgasminderung mit den geringsten Kosten erreicht werden kann. In § 13 Abs. 3 KSG ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verankert. Der Autor kritisiert, dass sich aus dem Wortlaut nicht ergibt, ob sich § 13 Abs. 3 KSG auf die oberschwellige Kartellvergabe oder das unterschwellige Haushaltsvergaberecht bezieht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 13 Abs. 3 KSG mit § 13 Abs. 2 KSG eine Einheit darstellen muss. Für das Vergaberecht ergebe sich aus § 13 Abs. 3 KSG eine Wesentlichkeitsschwelle, die den Anwendungsbereich auf für den Klimaschutz bedeutsame Maßnehmen beschränkt. Insgesamt würden durch den § 13 KSG sowohl auf der Tatbestandsseite Beurteilungsspielräume als auch auf der Rechtsfolgenseite Ermessensspielräume geschaffen, die im Vergaberecht berücksichtigt werden können und müssen. Subjektive Rechte für unterlegene Mitbewerber seien aus § 13 KSG aber nicht abzuleiten.Der Autor meint, das allgemeine Berücksichtigungsgebot enthalte eine formelles Befassungsgebot, das sich durch die zunehmende Bedeutung des fortschreitenden Klimawandels einem Optimierungsgebot annähere. Zwar genieße der Klimaschutz nach wie vor keinen „unbedingten“ Vorrang gegenüber anderen Belangen; er sei aber auch nicht mehr „ohne Weiteres wegabwägbar“. Unter diesem Aspekt könne man auch die Grundsätze des § 13 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KSG übertragen, die veranschaulichen, wie ein relativer Vorrang des Klimaschutzes ausgestaltet werden kann. Das besondere Berücksichtigungsgebot in § 13 Abs. 2 KSG enthalte anders als § 13 Abs. 1 S. 1 KSG konkretere Aussagen. So sei hier - abgesehen von einem ausdrücklichen formellen Befassungsgebot - durch die Aussage des § 13 Abs. 2 S. 2 KSG, dass treibhausarme Realisierungsmöglichkeiten gesucht werden sollen, ein spezifiziertes Optimierungsgebot enthalten. Doch auch hier genieße der Klimaschutz keinen absoluten Vorrang. Das verdeutliche auch § 13 Abs. 2 S. 3 KSG, wonach Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zur Treibhausgasminderung stehen dürfen. Jedoch sei bei mehreren Realisierungsmöglichkeiten solchen Maßnahmen der Vorrang einzuräumen, bei denen das Ziel der Treibhausgasminderung mit den geringsten Kosten erreicht werden kann.
In § 13 Abs. 3 KSG ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verankert. Der Autor kritisiert, dass sich aus dem Wortlaut nicht ergibt, ob sich § 13 Abs. 3 KSG auf die oberschwellige Kartellvergabe oder das unterschwellige Haushaltsvergaberecht bezieht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 13 Abs. 3 KSG mit § 13 Abs. 2 KSG eine Einheit darstellen muss. Für das Vergaberecht ergebe sich aus § 13 Abs. 3 KSG eine Wesentlichkeitsschwelle, die den Anwendungsbereich auf für den Klimaschutz bedeutsame Maßnehmen beschränkt. Insgesamt würden durch den § 13 KSG sowohl auf der Tatbestandsseite Beurteilungsspielräume als auch auf Rechtsfolgenseite Ermessensspielräume geschaffen, die im Vergaberecht berücksichtigt werden können und müssen. Subjektive Rechte für unterlegene Mitbewerber seien aus § 13 KSG aber nicht abzuleiten.

Der Beitrag setzt sich mit Verfahrensbesonderheiten des Architektenwettbewerbs (§ 78 VgV) auseinander. Die Verfasser begrüßen die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 10.08.2021 (15 Verg 10/21), die für Auslober und Teilnehmer zu mehr Rechtssicherheit beitrage. Darin stellt das OLG Karlsruhe klar, dass die Gestaltung eines Realisierungswettbewerbs in richtlinienkonformer Auslegung des § 155 GWB unmittelbar zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann und gibt Hinweise zur Schwellenwertberechnung nach § 3 Abs. 12 VgV in Fällen der Anrechnung des Preisgeldes (§ 8 Abs. 2 RPW 2013). Zutreffend lasse das OLG Karlsruhe das "Setzen" von Büros entsprechend der geübten Praxis zu, solange die Anzahl der vorausgewählen Bewerber in einem angemessenen Verhältnis zur Teilnehmerzahl steht. Bis zu einem Viertel des Teilnehmerfeldes lasse sich mit regionalen oder lokalen Büros belegen. Auf diese Weise können ortspezifische Kenntnisse und Wissen um die Tradition der regionalen Architektur für den Wettbewerb nutzbar gemacht werden.

Der Beitrag befasst sich mit den Vorteilen und den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zwischeninformation bei Bieter- oder Angebotsausschluss. Zunächst stellt der Autor die Ausgangslage dar, nämlich, dass nach Analyse der Rechtsprechung Ausschlüsse von Bietern oder Angeboten in der Regel erst mit der Mitteilung nach § 134 GWB erfolgen. Hierbei werden dann die entsprechenden Fundstellen aufgelistet. Daran anknüpfend stellt der Autor sich die Frage, ob die Mitteilung auch im Rahmen einer Zwischenmitteilung bereits im laufenden Verfahren an die betreffenden Bieter versandt werden kann und stellt zunächst die Vorteile dar. Anschließend wird die Frage aufgeworfen, ob eine solche Zwischenentscheidung überhaupt mit den gesetzlichen Vorschriften vereinbar ist. Zunächst wird der Ausschluss von Angeboten nach § 57 VgV dargestellt mit dem Ergebnis, dass das Gesetz hier vorsehe, dass der Ausschluss zu jedem Zeitpunkt im Vergabeverfahren erfolgen kann, da die Vorschrift über die §§ 123, 124 GWB auf den § 42 aE VgV verweise. Der Beitrag befasst sich dann mit dem Ausschluss aufgrund unterlassener Mitwirkung an der Aufklärung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 VgV und weist darauf hin, dass die Kommentierung keinen Aufschluss darüber gibt, wann eine solcher Ausschluss zu erfolgen hat. Abschließend befasst sich der Beitrag mit dem Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote und weist auch hier darauf hin, dass es an einer gesetzlichen Regelung fehle, wann der Ausschluss zu erfolgen habe. Zusammenfassend kommt der Autor zu dem Fazit, dass den öffentlichen Auftraggebern durch das Instrument der Zwischeninformation die Möglichkeit gegeben wird, das Vergabeverfahren deutlich zu verschlanken. Die Zwischeninformation ermögliche aufgrund der damit einhergehenden Rügeobliegenheit eine frühzeitige Fehlerkontrolle und vermeide dadurch Nachprüfungsanträge.

Der Beitrag befasst sich mit der Entwicklung des Begriffes Marktpreis unter Berücksichtigung der Neuregelung der Preis VO 30/53 und der wegweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.04.2016, Az.: BVerwG 22 B 16.1447.
Einleitend stellt der Autor die bisherige Leitlinie zum Marktpreis nach § 4 VO PR 30/53 dar sowie die sich daraus ergebenden Definitionen. Zunächst werde hier auf die Marktgängigkeit der Leistung abgestellt, die sich danach richte, ob es sich um einen allgemeinen oder besonderen Markt handle. Liegt danach eine marktgängige Leistung vor, müsse die Verkehrsüblichkeit des Preises erörtert werden.
Daran anschließend befasst sich der Beitrag mit der Neufassung des Begriffes Marktpreis in § 4 Abs. 1 VO PR 20/53 und der Frage, ob die Neuregelung den Nachweis des Marktpreises erleichtert. Denn Ziel der Reformierung war es, den Nachweis des Vorliegens eines Marktpreises zu vereinfachen.
Der Beitrag setzt sich dann ausführlich mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auseinander und nennt zunächst die Hintergründe der Entscheidung gefolgt von den Entscheidungsgründen zum betriebssubjektiven Marktpreis, wobei die drei in der Entscheidung genannten Thesen wiedergegeben werden.
Der Beitrag schließt mit einem Ausblick und weiteren möglichen Reformen des öffentlichen Preisrechts um kommt zu dem Schluss, dass auch nach der Reform des Preisrechts viele Fragen offen bleiben und zur Klarstellung und Eindeutigkeit der einzelnen Begriffe es einer weitergehenden Reform bedürfe.

Der Beitrag widmet sich dem Konzernprivileg im Vergaberecht. Dazu erläutert er zunächst das Konzernprivileg im Kartellrecht. Sodann geht er auf verschiedene Bereiche des Vergaberechts ein, bei denen er die Geltung des Konzernprivilegs prüft:
(i) Der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB;
(ii) Bietergemeinschaften;
(iii) Loslimitierungen;
(iv) Eignungsleihe;
(v) Beteiligung verschiedener juristischer Personen eines Konzerns an demselben Vergabeverfahren.

Der Verfasser analysiert die Änderungen, die die Verordnung PR Nr 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 nach nahezu 70 Jahren ohne praktische Veränderungen nun durch die Verordnung vom 25.11.2021 (BGBl. I S. 4968) erfahren hat. Die Änderungen seien zwar nicht als Radikalreform zu charakterisieren, der ursprünglich im Bundeswirtschaftsministerium erarbeitete Minimalkonsens sei aber durch den Bundesrat maximal erweitert worden. Der Verfasser setzt sich im Einzelnen mit den Änderungen auseinander: (1) Legaldefinition der Marktgängigkeit, (2) Definition des verkehrsüblichen Preises als betriebssubjektiven Preis, (3) Vermutungsregel für Verkehrsüblichkeit, (4) Preisprüfung insb. Möglichkeit zur Kostenschätzung, (5) Anpassungen in den LSP zum betriebsnotwendigen Kapital und (6) zum üblichen Gewinnzuschlag. Während die Anpassungen in § 4 VO PR Nr. 30/53 zu den Preisen für marktgängige Leistungen als überfällige Übernahme der Entwicklungen in Schrifttum und Rechtsprechung angesehen werden, äußert der Verfasser erhebliche rechtliche Zweifel an dem auf Initiative des Bundesrates eingefügten § 9 Abs. 5 VO PR Nr 30/53. Die Möglichkeit, nun im Rahmen der Preisprüfung unter bestimmten Voraussetzungen die angemessenen Kosten schätzen oder angemessene Sicherheitsabschläge ansetzen zu können, sei ein Dammbruch. Eine Preisfestsetzung passe nicht in das marktwirtschaftliche Gefüge; der als Verbotsgesetz ausgestaltete Höchstpreisgrundsatz laufe ins Leere. Im Ergebnis könnten sich öffentliche Auftraggeber nicht mehr darauf verlassen, ihren Rückforderungsanspruch auf der Grundlage der hoheitlichen Preisprüfung beweisen und durchsetzen zu können.

Der Verfasser geht anhand der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.11.2016, VII-Verg 21/16) der Frage nach, ob eine etwaige Verlängerungsoption von 12 Monaten bei einem 48-monatigen Auftrag in der Auftragswertberechnung nach § 3 Abs. 11 VgV berücksichtigt werden muss. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Auftraggeber den Auftragswert aus dem vorherigen Vertrag hochgerechnet, jedoch mit Kostenoptimierungsmaßnahmen versehen und so weit reduziert, dass die Schwellwerte für eine europaweite Auftragsvergabe im Ergebnis unterschritten wurden. Das OLG Düsseldorf hat dies im Ergebnis nicht beanstandet, jedoch den Auftragswert dann mit der 12-monatigen Verlängerungsoption somit nach 60 Monaten bemessen. Der Verfasser lehnt dieses Ergebnis ab und weist daraufhin, dass es sich nicht um tragende Erwägungen der Entscheidung des OLG Düsseldorf handele. Zudem basiere die Entscheidung auf einer unzutreffenden Würdigung des Beschlusses des BGH vom 18.03.2014- X ZB 12/13. Dieser habe nur die Streitwertbemessung im Fokus gehabt und könne nicht zur Auslegung von § 3 Abs. 11 VgV herangezogen werden. Daher sei im Ergebnis nur auf den 48-monatigen Zeitraum abzustellen.

Der Verfasser erläutert in seinem Beitrag die Vorbereitung und Durchführung von Auftragsvergabe von Schädlingspräventions- und -bekämpfungsleistungen und gibt Praxistipps. Zunächst erläutert er Auftragswertberechnung und mögliche Auftragsausgestaltungen. Sodann geht er auf die Beschreibung der Leistung ein. Hierbei weist er daraufhin, dass bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung regelmäßig Expertenwissen über die Materie und den Zuschnitt der Ausschreibung erforderlich sei. Auch eine Ortsbesichtigung für Bieter sei häufig sinnvoll. Anschließend geht er auf vertragliche Aspekte ein und gibt Praxistipps hinsichtlich der aufzunehmenden Regelwerke und Normen, die bei Auftragsausführung zu beachten seien. Abschließend befasst er sich mit dem Vergabeverfahren und geht auf Verfahrensarten sowie Eignungs- und Zuschlagskriterien ein.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, ob aufgrund des Ukrainekrieges und der dadurch stark gestiegenen Bau- und Treibstoffpreise bei laufenden Verträgen eine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten ist und ob ein Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises besteht. Zudem beleuchtet er die Auswirkungen auf bestehende Angebote in Vergabeverfahren. Zunächst stellt der Verfasser dar, wann eine Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB grundsätzlich in Betracht kommt. Der russische Einmarsch in die Ukraine sei nicht erwartbar gewesen, insbesondere waren die Auswirkungen auf bestehende Verträgen nicht vorhersehbar. Zwar sei grundsätzlich das preisliche Risiko eines ungewissen Einkaufs notwendiger Baustoffe vertraglich von vornherein beim Auftragnehmer verortet, jedoch könne der Auftragnehmer bei Verträgen, die durch ein vorheriges Vergabeverfahren zustande kommen, von einer kalkulierbaren Basis ausgehen, wobei die zuvor genannten Risiken gerade nicht allein beim Bieter und späteren Auftragnehmer verortet werden (§ 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Aufgrund der mangelnden Vorhersehbarkeit des Krieges war auch keine vertragliche Absicherung gegen kriegsbedingte Preisanstiege möglich. Sodann stellt der Verfasser die unterschiedlichen prozentualen Ansätze der aktuellen Rechtsprechung hinsichtlich eines Anpassungsanspruches dar. Aufgrund der geringen Gewinnmargen bei Bauverträgen zwischen 2 und 5 % komme ein Anpassungsanspruch hier im Lichte der aktuellen Preisanstiege in Betracht. Anschließend bewertet er verschiedene Angebotskonstellationen im Vergabeverfahren. Er zeigt auf, dass bei Angeboten, die vor dem Ukrainekrieg abgegeben wurden und bei denen noch innerhalb der Bindefrist die Auskömmlichkeit der Preise infrage steht, diese von der Vergabestelle geprüft werden müssen. Zudem käme im späteren Vertrag ein Anpassungsanspruch in Betracht, da Angebote innerhalb der Bindefrist nicht zurückgezogen werden können. Abschließend befasst er sich mit der Berechnung der Anpassungsansprüche.