Aus der Monatsinfo 2/2022: Dieser Kommentar liegt in der inzwischen 22. Auflage vor. Bei der Kommentierung der VOB/A wurde die aktuelle Rechtsprechung eingearbeitet, z.B. zum Umgang mit versehentlich abgegebenen Erklärungen von Bietern. Auch die Auswirkungen der HOAI-Reform sind berücksichtigt. Weitere Schwerpunkte liegen bei aktuellen Fragen der Vertragsanpassung bei Kostensteigerungen und der neuen Rechtsprechung des BGH zur Berechnung von Nachträgen, die eine Abwendung von der zwingenden Fortschreibung der Kalkulation beinhaltet.

Aus der Monatsinfo 2/2022: Das Konzept des Buches findet sich im Untertitel, es versteht sich als „Praktikerhandbuch“. Der Schwerpunkt der Bearbeitung liegt daher nicht bei der Diskussion rechtlicher Fragen, sondern der Darstellung konkreter Handlungshinweise. Das Buch enthält keinen Literatur- und Rechtsprechungs-Apparat und ist aus sich heraus verständlich und anwendbar. Auf einige wichtige Entscheidungen wird hingewiesen. Der Text enthält graphisch hervorgehobene Empfehlungen und Aussagen für die Praxis. Jedes Kapitel endet mit einer kurzen Zusammenfassung. Teilweise werden mit klarstellenden Ergänzungen versehene Vorschriften abgedruckt. IT-typisch sind natürlich die EVB-IT, die in einem eigenen Abschnitt dargestellt sind.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, wann ein Geschäftsgeheimnis vorliegt, wie diese im Vergabeverfahren geschützt werden und wie dieser Schutz umgangen werden könnte. Zunächst arbeitet er anhand des GeschGehG heraus, wann ein Geschäftsgeheimnis vorliegt und wie dieses durch das GWB geschützt wird. Dabei zeigt er anhand der Rechtsprechung der VK Lüneburg, Beschluss v. 22.02.2022 – VgK-3/2022 und des KG Berlin, Beschluss vom 18.05.2022 - Verg 7/21 die Umsetzung in der Praxis auf. Anschließend geht er auf mögliche Umgehungsversuche durch die IFG anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung ein. Abschließend beleuchtet er das Presserecht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass kein Bieter es hinnehmen muss, seine aus berechtigtem Interesse geschützten, noch werthaltigen technischen oder kaufmännischen Interna öffentlich zu sehen. Vergabestellen sollte darauf gerichtete Anfragen restriktiv handhaben.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, welchem Vergaberegime die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen an Sachverständige unterfällt. Zunächst geht er auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte ein und erläutert die Abgrenzung von freiberuflichen zu gewerblichen Leistungen sowie die Auswirkungen auf die anzuwendenden Vergabevorschriften. Anschließend arbeitet er die Anforderungen an eine Auftragsvergabe außerhalb der UVgO nach den Vorgaben der Haushaltsordnungen heraus. Sodann geht er auf die Anforderungen oberhalb der Schwellenwerte ein. Abschließend behandelt er Fragen des Zuwendungsrechts und die Projektantenproblematik.

Der Verfasser beschäftigt sich in seinem Aufsatz mit der Executive Order „on Enhancing Safeguards For Unites States Signals Intelligence Activities“. Diese von US-Präsident Biden am 07.10.2022 erlassene Order soll es der EU-Kommission ermöglichen, einen neuen Angemessenheitsbeschluss nach Art. 45 DSGVO zu erlassen, um so den Datenaustausch zwischen der EU und den USA zu vereinfachen und zu erleichtern. Der Beitrag stellt dabei zunächst die wesentlichen Inhalte der Executive Order vor, welche lediglich aus fünf Ziffern besteht. Kern der Executive Order sind dabei Ziffer 2, in welcher der Rahmen festgelegt wird, in welchem die Sicherheitsbehörden tätig werden können und Ziffer 3, die einen zweistufigen Rechtsmittelmechanismus beinhaltet. Daran anknüpfend bewertet der Autor die Belastbarkeit der Executive Order insbesondere im Hinblick auf ein neues Verfahren vor dem EuGH. Hierbei konstatiert der Autor, dass die USA die Kritik des EuGH aus dessen Schrems-II Urteil ernst genommen hätten. Insbesondere seien Maßnahmen der Sicherheitsbehörden daher nur noch für bestimmte Ziele zulässig und für andere Ziele ausdrücklich verboten. Darüber hinaus räume die Executive Order nun explizite Garantien ein, dass Überwachungsmaßnahmen nur bei echter Notwendigkeit zulässig sind und zudem auch verhältnismäßig sein müssen. Hierbei seien auch die Privatsphäre und die Bürgerrechte angemessen zu berücksichtigen. Zwar bliebe eine gewisse Unsicherheit im Einzelfall und grundsätzlich sei auch eine anlasslose Massenüberwachung zulässig, insgesamt dürfte nach Ansicht des Autors die Regelung jedoch die Zweifel des EuGH in seiner Schrems-II Entscheidung ausräumen können. Auch aus struktureller Sicht sei eine Executive Order als Rechtsgrundlage, der DP Review Court als unabhängige und unparteiische Instanz für ein faires Verfahren und auch die Verfahrensregelungen grundsätzlich ausreichend, um den Anforderungen des EuGH zu genügen. Nachfolgend beschreibt der Autor dann das weitere Vorgehen, das nun notwendig ist, damit die EU-Kommission eine Angemessenheitsentscheidung erlassen kann. Der Beitrag endet mit einer kritischen Betrachtung des Autors zum Umgang mit den USA zum Thema Datenschutz.

Der Beitrag stellt die aktuelle Rechtsprechung zur Preisprüfung nach § 60 VgV dar. Nach einer kurzen Einleitung werden zunächst die vier Schritte der Preisprüfung ausführlich dargestellt. Zunächst wird die erste Stufe der Preisprüfung dargestellt. Hier wird auf eine aktuelle Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2022 verwiesen, wonach der Auftraggeber sämtliche Gesichtspunkte bei der Bewertung, ob ein unangemessen niedriger Preis vorliegt, berücksichtigen muss. Anhaltspunkte können danach nicht nur aufgrund des preislichen Abstandes zwischen zwei Angeboten festgestellt werden, sondern auch die Abweichung von Preisangaben in einem anderen Vergabeverfahren sein. Auch Kostenschätzungen sind bei der Prüfung heranzuziehen. In Schritt zwei muss sich der Auftraggeber die Frage stellen, wie ein ungewöhnlich niedriges Angebot aufzuklären ist. Bezugnehmend auf eine Entscheidung der VK Sachsen aus dem Jahr 2022 werden beispielhaft die Punkte aufgelistet, die sich in der Aufforderung zur Aufklärung finden sollten. Im Anschluss wird auf eine weitere Entscheidung der VK Sachsen verwiesen, in der bestätigt wird, dass die Darlegungs- und Beweislast auf den Bieter übergeht und dieser die Auskömmlichkeit des Angebotes nachzuweisen habe. In einem dritten Schritt sind die vom Bieter gemachten Angaben zu überprüfen. Unter Verweis auf verschiedene Entscheidungen aus den Jahren 2021 und 2022 stellt die Autorin dar, wie die Überprüfung stattzufinden hat. Im Anschluss wird erneut unter Bezug auf die Entscheidung der VK Sachsen aus dem Jahr 2022 dargestellt, dass die Erteilung des Zuschlags grundsätzlich verboten ist, wenn Zweifel über die Angemessenheit des Preises verbleiben. Am Ende weist der Beitrag auf die Dokumentation der Preisprüfung hin, sowie darauf, dass die Rechtmäßigkeit der Preisprüfung auch von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit Fragen im Spannungsfeld zwischen dem vergaberechtlichen Vertraulichkeitsgrundsatz und der kommunalen öffentlichen/nicht öffentlichen Beschlussfassung. Zunächst geht er auf die kommunalrechtlichen Regelungen in diesem Spannungsfeld ein und sodann auf die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere diejenigen der Vertraulichkeit und des Wettbewerbs. In der Folge beschäftigt er sich mit Einschränkungen des Vertraulichkeitsgrundsatzes. Des Weiteren wird konkret auf Runderlasse und Rechtsprechung zu der Thematik eingegangen. Im Anschluss folgen die Bewertung der Problematik und Ausführungen zum Rechtsschutz der Bieter für den Fall, dass diese durch die Verletzung des Vertraulichkeitsgrundsatzes in ihren Chancen auf den Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt werden. Zuletzt zieht er das Fazit, dass jedenfalls eine Beschlussfassung über Vergabeentscheidungen im öffentlichen Teil einer Sitzung eines kommunalen Vertretungsorgans grundsätzlich unzulässig sei und einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Vertraulichkeitsgrundsatz darstelle.

Der auf Englisch verfasste Artikel beschäftigt sich mit der Frage, welchen Nutzen die sogenannte BlockchainTechnologie im Rahmen des öffentlichen Beschaffungswesens haben kann. Dabei betrachtet der Autor drei potenzielle Anwendungsfälle aus Spanien, Kolumbien und Peru. Zunächst gibt der Autor eine Definition des Begriffs „Blockchain“ und erklärt die dahinterstehende Technologie und deren bisherige Anwendungsfälle. Vor- und Nachteile werden dargestellt. Zudem werden rechtliche Rahmenbedingungen kurz dargestellt. Der Autor beleuchtet bereits existierende Anwendungsfälle bei der öffentlichen Beschaffung und beginnt mit dem Beispiel der Gebietskörperschaft Aragon in Spanien, welche bei Beschaffungsvorgängen eine sogenannte Hyperledger Blockchain eingesetzt habe. Diese übernahm Aufgaben im Bereich der E-Vergabe. Vor- und Nachteile dieses Vorgehens werden dargestellt. Das zweite Beispiel setzt sich mit einem Projekt des Weltwirtschaftsforums auseinander, das in Kolumbien gestartet wurde. Die dargestellten Beispiele werden eingeordnet. Schließlich arbeitet der Autor heraus, welches Potential in der Blockchain Technologie unter den gesetzlichen Bedingungen der EU Richtlinie 2014/24/EU denkbar wären.

Der Beitrag thematisiert anhand einer Entscheidung des OLG Schleswig, wie Reaktions- und Wiederherstellungszeiten bei Störungsfällen als Zuschlagskriterium abgefragt werden können. Der Autor weist darauf hin, dass sich die Erwägungen des OLG Schleswig, denen ein Energie-Konzessionsverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG zugrunde lag, auf klassische Vergabeverfahren nach dem GWB übertragen ließen. In dem zugrundeliegenden Fall waren einerseits die maximale Zeit bis zum Eintreffen am Störungsort und andererseits die maximale Reparaturdauer bewertet worden. Der Rüge, dass diese Ausgestaltung nicht sachgerecht sei, folgte das OLG Schleswig und teilte zur maximalen Reparaturdauer die Auffassung, dass die Qualitäten der Bewerber nicht allein an ihrer denkbar schlechtesten Leistung zu bemessen seien. Auch müsse bei der Gewichtung berücksichtigt werden, wenn einer der abgefragten Zeiträume deutlich kürzer sei als der andere. Der Autor spricht sich dafür aus, Anreise- und ggf. Übernachtungszeiten des Entstörpersonals zu berücksichtigen oder alternativ die maximale Anreisezeit festzulegen. Auch die eigentliche Reparaturdauer müsse berücksichtigt werden. Geografische Nachteile einzelner Bieter müssten dabei von der Vergabestelle nicht ausgeglichen werden.

Der Beitrag befasst sich mit dem (fehlenden) Formerfordernis in vergaberechtlichen Kontexten. Die Autoren stellen fest, dass grundsätzlich keine wirksamkeitsregelnden Formerfordernisse bei Vergaben durch die öffentliche Hand bestehen. Da zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag geschlossen wird, ist der Vertragsschluss nach den Vorschriften des BGB grundsätzlich formlos und konkludent möglich. Sodann gehen die Autoren auf verschiedene Normen der einschlägigen Vergabegesetze ein, aus denen sich teilweise zwar ein Textformerfordernis ergebe, aber dies gelte nur für einzelne Aspekte des Vergabeverfahrens, z.B. die Angebotsabgabe nach § 53 Abs. 6 VgV. Ein Hindernis, dass darüber hinaus, auch ohne Einhaltung der Textform, mündlich oder konkludent Vereinbarungen getroffen werden können, ergebe sich daraus jedoch nicht. Am Ende des Beitrags steht ein Vorschlag der Autoren, wonach im Gesetz normiert werden sollte, dass Verträge öffentlicher Körperschaften wie Bund, Länder und Gemeinden zu ihrer Wirksamkeit der Textform nach § 126b BGB bedürfen. Dies diene der Abschluss- und Inhaltsklarheit und damit auch dem Schutz des Rechtsverkehrs.