Die Verfasser besprechen die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2022 in Sachen „Landkreis Aichach-Friedberg", in der es um die Auslegung des Art. 57 Abs. 4 UA 1 d) RL 2014/24/EU (entspricht § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB) insbesondere im Lichte des Art. 101 AEUV geht. Für den EuGH kann der Ausschluss auch bei Unternehmen erfolgen, die kartellrechtlich eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die Verfasser begrüßen diese Klarstellung, weisen aber auf Folgefragen hin. Soweit der EuGH einen Ausschluss in bestimmten Fallgruppen der Verletzung des Geheimwettbewerbs nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, bleibe die Frage nach der Umsetzbarkeit im System des § 124 Abs. 1 GWB. Um den Anforderungen des Transparenzgrundsatzes und des Gesetzesvorbehalts zu genügen, sollte der Gesetzgeber für erforderliche Ausschlüsse nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz eine ausdrückliche Rechtsgrundlage schaffen.

Der Aufsatz befasst sich mit dem Nachweis der wirtschaftlichen Abhängigkeit bei der Inhouse-Vergabe. Zwar sei das Thema und Konzept der Inhouse-Vergabe in der vergaberechtlichen Rechtsprechung nicht neu, aufgrund der verschiedenen rechtlichen Lösungswege der einzelnen Mitgliedstaaten sei aber hier noch keine Einheitlichkeit hergestellt. Von vielen Unternehmen werde negativ gesehen, dass hier Aufträge ohne eine Ausschreibung vergeben werden. Deshalb komme es dann zu Nachprüfungsverfahren bei denen Unternehmen die öffentlichen Auftraggeber zwingen wollen, eine Ausschreibung durchzuführen. Nach Ansicht der Autorin beschränke sich die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf die Klärung der Fragen, wann eine organisatorische Abhängigkeit besteht und wie Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern zu definieren sei. Die Autorin ist der Auffassung, dass die Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der Berechnung des Wertes der für den Auftraggeber ausgeführten Tätigkeiten vereinheitlicht werden sollte. Hierbei sei die Frage zu klären, wie der Umsatz zu definieren sei. Berücksichtigt werden müsse der gesamte Umsatz. Auch der Umsatz aus einem Auftrag, der im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens vergeben wurde, könne Teil der Einnahmen aus den vom öffentlichen Auftraggeber übertragenen Aufgaben sein. Damit wäre er bei der Berechnung der von der kontrollierten juristischen Person im Auftrag des öffentlichen Auftraggebers ausgeführten Tätigkeiten einzurechnen. Abschließend verweist die Autorin auf die Möglichkeit der einzelnen Mitgliedstaaten, eigene Regeln für die Vergabe von Inhouse-Verträgen einzuführen, um die Freiheit der öffentlichen Auftraggeber bei der Anwendung einzuschränken.

Der Autor widmet sich in seinem Beitrag der Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV. Die Regelung eröffne öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, wenn Dienstleistungen beschafft werden sollen, die an einen Erstauftrag anknüpfen und sich als Wiederholung gleichartiger Leistungen darstellen. In diesem Fall werde nur das Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert, das den ersten Auftrag erhalten habe. Die Vorschrift sei insofern eine flexible und vergleichsweise einfache Variante, zusätzliche Dienstleistungen zu beschaffen. Der Autor möchte mit seinem Beitrag dazu beitragen, öffentliche Auftraggeber zu einer häufigeren Anwendung der Regelung zu motivieren. Zunächst vergleicht der Autor die Regelung mit anderen Flexibilitätsinstrumenten und widmet sich sodann umfassend und sehr detailliert ihrem Regelungsgehalt. Einen besonderen Blick wirft er dabei auf die Voraussetzung der „Gleichartigkeit“. Gleichartigkeit setze eine starke Ähnlichkeit, aber keine Identität im Sinne einer Wiederholung voraus; ausreichend sei ein funktionelles Anknüpfen an die bereits vergebene Dienstleistung. Nach Hinweisen zur Verfahrensdurchführung schließt der Autor mit einer Gesamtbewertung und zusammenfassenden Ausführungen.

In dem englischsprachigen Text setzt sich die Autorin mit der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im europäischen Vergaberecht auseinander. Nach einer kurzen Einleitung beleuchtet sie zunächst die Stellung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im EU-Vergaberecht und die Funktionen, welche er dort erfüllt. Weiter geht sie auf die verschiedenen Ziele und Prinzipien der EU-Vergaberechtslinie ein, welche durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit miteinander in Einklang gebracht werden sollen. In einem letzten Abschnitt geht die Autorin auf die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei dem Ausschluss von Bietern von Vergabeverfahren, insbesondere aufgrund von freiwilligen Ausschlussgründen, ein. Abschließend hält sie die Wichtigkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Wahrung der allgemeinen Ziele der Vergabevorschriften fest.

Der Beitrag stellt in seinem ersten Teil den Aufbaufonds "Next Generation EU" (NGEU) der Europäischen Union vor und würdigt anschließend die vom Königreich Spanien ergriffenen Maßnahmen, um das Vergaberecht über die Verwendung der Fördermittel anzupassen. NGEU ist ein Maßnahmenpacket über 750 Milliarden Euro mit dem Zweck, die Mitgliedstaaten der Europäischen Union bei dem Wideraufbau ihrer Wirtschaft nach der COVID-19-Pandemie zu unterstützen. Die Autorin beleuchtet insbesondere das Instrument der Aufbau- und Resilienzfazilität ("Recovery and Resilience Facility"), das Investitionen in den ökologischen Wandel, in die digitale Transformation, in nachhaltiges Wachstum, in den sozialen Zusammenhalt, in das Gesundheitswesen und in die Ausbildung der nächsten Generation fördert.

Die Autoren besprechen die (Kosten-)Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.08.2021 - VII-Verg 51/20, die zu einer Beschaffung von Rüstungsgütern durch das BAAINBw ergangen ist. Hatte die VK Bund erstinstanzlich die Ausnahme des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB wegen dem beabsichtigten Erhalt industrieller Kernfähigkeiten und strategisch relevanter Entwicklungskapazitäten am Standort Deutschland und der EU noch bejaht, hielt das OLG Düsseldorf das Absehen von einer europaweiten Auftragsbekanntmachung für nicht gerechtfertigt an. Da die Beschwerde zurückgenommen wurde, äußerte sich das Gericht zu den Erfolgsaussichten im Rahmen der Kostenentscheidung. Die Autoren zeichnen diese Argumentationslinie nach und ordnen die Entscheidung ein. Der Auftraggeber habe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechungslinie des EuGH nachzuweisen, dass wesentliche Sicherheitsinteressen berührt seien und der Verzicht auf eine Ausschreibung zu deren Wahrung erforderlich sei. Dies gelte auch bei Berufung auf ein in § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB enthaltenes Regelbeispiel. Die seitens des BAAINBw erfolgte Berufung auf Medienberichte und Verbandsäußerungen reiche nicht aus. Als Fazit verdiene die Entscheidung Zustimmung, weil sie ausgewogen und systemgerecht sei.

Die Autoren fokussieren in ihrem Beitrag die Mitwirkung großer amerikanischer Anbieter und ihrer Tochtergesellschaften bei IT-Ausschreibungen in Deutschland und in der EU. Im Blickpunkt stehen insbesondere die Fragen, welche Anforderungen an die Datensicherheit zu stellen sind und in welcher Tiefe eine Vergabestelle zur Überprüfung von Erklärungen der Bieter verpflichtet ist. Der Beitrag steht im Zusammenhang mit dem wichtigen Beschluss des Vergabesenats des OLG Karlsruhe zum Thema Datensicherheit und DSGVO-Konformität bei IT-Vergaben. In dem Beschluss vom 07.09.2022 (Az. 15 Verg 8/22) stellte das OLG Karlsruhe fest, dass Bieter, die einen europäischen Cloud-Dienst mit ihren Leistungen anbieten, nicht pauschal vom Vergabewettbewerb ausgeschlossen werden dürfen, weil ein latentes Datenübermittlungsrisiko an ihren US-Mutterkonzern bestehe. Der Beschluss des OLG Karlsruhe und die vorausgehende – entgegenstehende – Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 13.07.2022 (Az. 1 VK 23/22) werden genauer beleuchtet. Dabei wird auch auf das Stimmungsbild in der Praxis und in der Literatur eingegangen. Hervorgehoben wird insbesondere, dass durch die Entscheidung des OLG Karlsruhe das Vertrauen in Bietererklärungen gestärkt werde. Maßgeblich bleibe zunächst das im Angebot beschriebene Leistungsversprechen. Eine Vergabestelle dürfe mit Blick auf Erklärungen von Bietern grundsätzlich davon ausgehen, dass die Bieter sich an diese halten und auch ihre Verträge mit Nachunternehmern entsprechend gestalten. Interessant ist, dass die Autoren sodann Praxishinweise sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für Bieter geben. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick, der die aktuelle Entwicklung eines möglichen EU-US-
Datenschutzabkommens einbezieht.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, ob die Vermietung und Verpachtung von kommunalen Dachflächen an PV-Anlagen-Betreiber ausschreibungsbedürftig ist. Dabei geht er auch auf kartell- und beihilferechtliche Fragestellungen ein. Zunächst arbeitet er heraus, dass es sich bei der Verpachtung von Dachflächen mangels Beschaffungsabsicht um keinen öffentlichen Auftrag handelt, sofern die Kommune die PV-Anlage nicht selbst beschafft. Auch liege mit Blick auf den 15. Erwägungsgrund der RL 2014/23/EU keine Dienstleistungskonzession vor. Sofern aber eine Vermischung von einem Beschaffungsvorgang und einem bloßen Marktangebot erfolge, z.B. die Abgabe von Strom an die Kommune, könne darin dann ein ausschreibungsbedürftiger Vorgang liegen. Die bloße Vermietung und Verpachtung des Daches sei jedoch nicht ausschiebungsbedürftig, auch liege kein Bauauftrag vor. Kartellrechtliche Berührungspunkte dürften sich aufgrund des geringen Anteiles der kommunalen Dachflächen in der Regel nicht ergeben. Sofern auch ein Marktpreis bei der Verpachtung entrichtet werde, seien auch keine beihilferechtlichen Aspekte berührt.

Die Klausur betrifft die Ausschreibung von Abfallbeseitigungsleistungen im kommunalen Bereich. Es wird die Begründetheit eines Nachprüfungsantrags geprüft. Dabei werden Vergaberechtsverstöße im Bereich von nicht mittelstandsgerechten Eignungskriterien und der Berücksichtigung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten geprüft. Zudem werden inzident auch beihilfenrechtliche Probleme mit Blick auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse behandelt.