Der Beitrag fasst die EuGH-Entscheidung vom 06.10.2021 - Rs. C-581/20 zusammen. Der EuGH hatte drei Vorlagefragen des bulgarischen obersten Kassationsgerichts zur Einordnung eines Rechtsstreits als Zivilsache, zur Koordination paralleler Schnellrechtsschutz-Verfahren in verschiedenen Mitgliedsstaaten (hier: Polen und Bulgarien) und zur mitgliedstaatlichen Verfahrensautonomie zu beantworten. Der Autor ordnet das Urteil des EuGH in den Kontext bisheriger europäischer Rechtsprechung ein, kommentiert die Erwägungen des EuGH und geht auch auf dessen weitere Hinweise zur internationalen Zuständigkeit ein.

Der Beitrag befasst sich mit der Erhöhung der Ausbauziele für erneuerbare Energien (EE) und dem im Zusammenhang damit geplanten WindSeeG 2023. Das Gesetz enthält zahlreiche Änderungen, die zu einer Beschleunigung der Planfeststellungsverfahren und der Netzanschlüsse von Offshore Windparks führen sollen. Der Beitrag gibt einen Überblick über die neuen Ausschreibungsverfahren nach dem WindSeeG 2023 und zeigt Unklarheiten und Risiken des novellierten WindSeeG auf. Die Autoren fassen die Leitmotive und Ziele des WindSeeG zusammen: Die neuen Ausbauziele nach § 1 Abs. 2 des reformierten WindSeeG 2023 betragen nun 30 GW bis zum Jahr 2030 (statt bislang 20 GW) und 40 GW bis zum Jahr 2035 (statt bislang bis zum Jahr 2040). Als neues Fernziel für das Jahr 2045 werden 70 GW festgelegt. Der neue Ansatz für Ausschreibungen, die bislang im Wesentlichen nach dem Gebotswert für die Höhe der EEG-Vergütung bezuschlagt werden, wird dargestellt. Schließlich gehen die Autoren auf ihre verfassungsrechtlichen Zweifel an der Ausgestaltung der neuen Ausschreibungsverfahren ein. Das Umsteuern des Gesetzgebers von einer EEG-Förderung für Offshore-Windenergie-Projekte zu einer Zahlungsverpflichtung für erfolgreiche Bieter sei problematisch. Dies habe Implikationen für diejenigen Projektinhaber, die infolge der Nichtberücksichtigung ihrer Projekte bei der Einführung der Ausschreibungen des WindSeeG ihre Projektrechte verloren hatten. Denn für einen Teil dieser Projekte hatte der Gesetzgeber im WindSeeG 2017 sog. Eintrittsrechte als Entschädigung geschaffen, so die Autoren. Diese Eintrittsrechte würden nun aber durch die erheblich veränderten Ausschreibungsbedingungen nachträglich entwertet. Zuletzt gehen die Autoren auf den geplanten Hochlauf einer grünen Wasserstoffwirtschaft ein. So könnten etwa die im WindSeeG 2023 angelegten neuen jährlichen Ausschreibungen für systemdienlich mit Elektrolyseuren erzeugten Grünen Wasserstoff ab 2023 einen Beitrag zur besseren Systemintegration der Offshore-Windenergie leisten. Der Beitrag gibt insgesamt einen ausführlichen und fundierten Überblick über die Thematik und Nebenaspekte.

Die Autorin befasst sich zunächst mit den Referenzen und dann auch mit der Wirkung eigener Erfahrungen mit dem Bieter im Rahmen von Eignungsnachweisen in Vergabeverfahren. Der Auftraggeber darf und kann nur geeignete Bieter beauftragen. Diese Eignung hat der Auftraggeber anhand von bekanntgemachten Eignungskriterien zu prüfen. Die Autorin meint, Referenzen seien selbst zunächst kein Eignungskriterium, vielmehr würden sie nur dem Nachweis dessen dienen. Etwas anderes gelte nur, wenn aus der Referenz Rückschlüsse auf damit mittelbar gestellte Eignungskriterien möglich sind. In einem solchen Fall definiere die Referenz zugleich konkludent die materiellen Eignungskriterien. Der Auftraggeber sei berechtigt, aber nicht verpflichtet, die vom Bieter vorgelegten Referenzen bei einem früheren Auftraggeber zu prüfen. Allerdings habe er dabei den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die Bieter seien berechtigt, nur solche Projekte in ihre Referenzliste aufzunehmen, bei denen im Fall von Nachfragen des Auftraggebers mit einer positiven Auskunft des jeweiligen Auftraggebers zu rechnen ist. Der Auftraggeber müsse sich im Gegenzug nicht auf diese Referenzen beschränken und könne auch eigene Nachforschungen zu weiteren Referenzprojekten anstellen. Der Auftraggeber kann auch eigene Erfahrungen, die er oder andere Auftraggeber mit dem Bieter gemacht hat, bei der Eignungsprüfung berücksichtigen. Die einschlägigen Gesetze sehen sogar einen Ausschlussgrund für sanktionierte frühere Schlechtleistungen vor. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Vorschrift erfüllt, stehe der Ausschluss des Bieters im Ermessen des Auftraggebers. Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Auftraggeber auch eine Prognose zu treffen, ob von dem Bieter trotz Vorliegen des Ausschlussgrundes eine ordnungsgemäße Auftragsdurchführung zu erwarten ist.

Der Beitrag untersucht, in welchen Fällen der Architekt die Beratung zu Preisgleitklauseln sowie deren Umsetzung (Prüfung angepasster Rechnungspositionen der Ausführenden) als Teil der Grundleistungen ohne Anpassung des Honorars schuldet. Er setzt sich dafür mit den Kostenermittlungen in den Phasen 1 - 6, sowie speziell mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 6 - 8 auseinander und zeigt auf, dass es sich um Besondere Leistungen handelt, die vom Auftraggeber nach §§ 650q, 650b BGB gefordert werden können, aber dann zusätzlich zu vergüten sind.

Der Aufsatz fasst die wesentlichen Rechtsentwicklungen im europäischen Vergaberecht auf legislativer und judikativer Ebene der letzten zwei Jahre zusammen. Zunächst stellen die Autoren die Entwicklungen auf legislativer Ebene dar. Nach kurzer Darstellung der ab dem 01.01.2022 geltenden neuen Schwellenwerte wird die Entwicklung zur Verordnung (EU) 2022/1031 zum International Procurement Instrument („IPI“) dargestellt und dem Inkrafttreten im August des Jahres 2022. Hier werden die wesentlichen Grundsätze der Verordnung zusammenfassend erläutert und zudem auf Leitlinien hingewiesen, die bis Ende Februar 2023 zu der Verordnung veröffentlicht werden sollen. Anschließend stellen die Autoren das Foreign Subsidies Instrument dar, welches zwar noch nicht verkündet, aber bereits auf den Weg gebracht ist. Inhalt dieser Verordnung ist, dass wettbewerbsverzerrende Effekte, die in Vergabeverfahren aus der Nutzung von Beihilfen aus Drittstatten resultieren, bekämpft werden sollen. Die Verordnung muss noch im Amtsblatt veröffentlicht werden Darauffolgend werden das Anti Coercion Instrument, das Notfallinstrument für den Binnenmarkt und das fünfte EU-Sanktionenpaket gegenüber russischen Wirtschaftsteilnehmern erläutert und dargestellt. Schließlich weisen die Autoren noch auf einen Richtlinienvorschlag zu Nachhaltigkeitspflichten, die weit über das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz hinausgehen, hin. Im zweiten Teil des Beitrages werden die aus der Sicht der Autoren wichtigsten Entscheidungen der europäischen Gerichte des Zeitraumes dargestellt. Die Autoren schließen ihren Beitrag mit einem Ausblick, dass das Vergaberecht zunehmend auch unter dem Einfluss handelspolitischer Auseinandersetzungen und kriegerischen Konflikten steht und die Auftragsvergabe damit zum Instrument politischer Reaktionen wird.

Der Aufsatz befasst sich mit der am 24.11.2021 veröffentlichen Arzneimittelstrategie für Europa und deren Auswirkungen auf das Vergabeverfahren und der darauf bezogenen Entschließung des Europäischen Parlaments. Diese neue Strategie diene dazu, Anregungen für den Arzneimittelsektor zu setzen und den Zugang zu den Arzneimitteln zu verbessern. Anlass hierfür sei die Corona-Pandemie gewesen. Zunächst stellt der Autor die in der Strategie ergriffenen Maßnahmen vor. Hierbei sollten die öffentlichen Auftraggeber Arzneimittel vermehrt durch Innovationspartnerschaften vergeben und dieses Instrument nutzen. Weiter werde offensiv gefordert, stärker qualitative Kriterien zu berücksichtigen, die dann beispielhaft aufgelistet werden. Als dritte Maßnahme wird die Gemeinsame Beschaffung empfohlen. Hier seien die Vorschläge der Kommission und des Parlaments aber unterschiedlich weit. Die Kommission habe nur angekündigt, regionale Initiativen unterstützen zu wollen, das europäische Parlament halte es für wichtiger, Aufträge gemeinsam durch die Kommission und die Mitgliedsstaaten zu vergeben. Der Autor stellt anschließend dar, welche Grenzen das Vergaberecht bei der Umsetzung der beiden Vorschläge setzt. Während es bei der Innovationspartnerschaft keine Probleme in der praktischen Umsetzung gebe, sind bei der Berücksichtigung von qualitativen, innovativen, sozialen und umweltbewussten Aspekten die Grenzen des § 97 ff. GWB einzuhalten. Der Beitrag befasst sich insbesondere mit den Regelungen zum Leistungsbestimmungsrecht, den Eignungskriterien, den Zuschlagskriterien und den dort normierten Ausführungsbedingungen. Abschließend werden noch die Konstellationen der Auftraggeber- und Auftragnehmermehrheit dargestellt. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass das Vergaberecht hinreichend Instrumente zur Verfügung stellt, die Arzneimittelstrategie der Kommission und die Entschließung des Europäischen Parlaments umzusetzen.

Die Autoren fokussieren in ihrem Beitrag die grenzüberschreitende Datenverarbeitung und die Nutzung von Cloud Services durch die öffentliche Hand. Mit Blick auf mögliche Zugriffe von Überwachungsbehörden und im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung im Vergaberecht erfahre die Diskussion derzeit erhöhte Aufmerksamkeit. Die Autoren betonen, aus den neuen Standardvertragsklauseln (SCC) folge in Fällen internationaler Datenverarbeitung unter Verwendung der SCCs ein „Transfer Impact Assessment“ und damit eine Risikobewertung dieser Datenverarbeitung. Daraus resultiere, dass Cloud-Anbieter und Kunden von Cloud Services sich u.a. mit dem Datenschutzniveau und dem Recht von Drittstaaten auseinandersetzen müssten. Vor allem der US CLOUD Act sorge bei Anwendern für Unsicherheit und für das Bedürfnis, die Daten „sicher“ in einer europäischen oder gar souveränen Cloud ohne Zugriffsmöglichkeiten Dritter zu verarbeiten. In ihrem Beitrag widmen sich die Autoren diesen Herausforderungen und beleuchten die Zugriffsbefugnisse nach dem US CLOUD Act. Sie geben Hinweise zu einer entsprechenden Risikobewertung und zeigen Chancen und rote Linien einer „Sovereign Cloud“ auf. In Form eines Überblicks betrachten sie auch die Datenkategorien, die in einer Cloud verarbeitet werden dürfen. Der Beitrag enthält neben diesen Themenfeldern auch eine Diskussion über die aktuellen vergaberechtlichen Herausforderungen bei US-Cloud-Anbietern, wobei enge Zusammenhänge zu den zuvor genannten Inhalten bestehen.

Der Beitrag setzt sich mit einem möglichen neuerlichen Anlauf zur Beschleunigung von Bereitstellung von Infrastruktur zur Bewältigung des Klimawandels durch den Staat auseinander, wobei er aktuelle Gesetze erörtert und Vorschläge auf Bundesebene formuliert. Außerdem geht er auf den strukturell teilweise vergleichbaren Beschleunigungsbedarf bei der militärischen Infrastruktur ein. Hierbei erläutern die Autoren zunächst die Rahmenbedingungen eines neuerlichen Anlaufs, wobei sie auf vergangene Anläufe zu einer solchen Beschleunigung eingehen und die gegenwertig entstandene politische Ausgangslage skizzieren. In dem Beitrag stellen sie zehn Thesen auf, in denen sie erste, bereits konkrete Taten verwaltungswissenschaftlich bewerten. Weiter setzen sie sich damit auseinander, was für die in den kommenden Monaten zu erwartende Erarbeitung weiterer Maßnahmen zu bedenken ist. Diese Thesen finden ihren Schwerpunkt im Allgemeinen Verwaltungsrecht und im Vergaberecht. Insbesondere plädieren die Autoren in ihren Thesen dafür, die Beschleunigung innerhalb des verfassungsrechtlichen Koordinatensystems zu verankern sowie für einen übergreifenden Zugriff auf die besonders betroffenen Sektoren und auf die bislang meist getrennt behandelten Themen von Planung und Genehmigung einerseits, Beschaffung und Vergabe andererseits.

Ausgehend von den Fristenregelungen der europäischen Vergaberichtlinien die sich nach Kalender- und nicht nach Werktagen richten geht der Verfasser der Frage nach, was gilt, wenn ein nach Kalendertagen bestimmtes Fristende auf einen arbeitsfreien Tag fällt? Unter Bezugnahme auf einzelne Fristenregelungen kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass wenn eine Frist einen Termin bestimmt, bis zu dem hin spätestens eine Erklärung abzugeben ist, wie etwa eine nachgereichte Unterlage, eine Rüge, ein Nachprüfungsantrag oder der Zuschlag, sich die Frist verlängert, wenn ihr Ende auf einen arbeitsfreien Tag fällt. Bestimmt die Frist hingegen einen Termin, an welchem frühestens eine Erklärung abgegeben werden darf, wie z.B. die Wartefrist nach der Vorabinformation, so verlängert sie sich nicht. Nach Kalendertagen zu berechnende Fristen verlängern sich nicht durch freie Tage, die in der Mitte der Frist liegen. Nur wenn der Rechtsschutz dadurch unangemessen beschnitten würde, können sie doch zur Unanwendbarkeit der Frist führen.

Im ersten Teil ihres Beitrages befasst sich die Verfasserin ausgehend von einer Ausschreibung zur Anlage von Blühstreifen mit der Frage, wann Preisnachlässe im Angebot bei der Wertung berücksichtigt werden können. Sie zeigt einleitend auf, dass nach § 16d EU Abs. 4 VOB/A für Bauvergaben Preisnachlässe ohne Bedingung nicht wertbar sind, wenn sie nicht an der vom öffentlichen Auftraggeber nach § 13 EU Abs. 4 VOB/A bezeichneten Stelle aufgeführt sind. Für positionsbezogene Nachlässe gelte diese Vorgabe jedoch nicht, da sie zur unternehmerischen Kalkulationsfreiheit gehörten. Anders als Nachlässe auf die Gesamtangebotssumme müssten diese nicht an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle ausgewiesen werden (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 26.08.2020 – 3 VK LSA 44/20). Unaufgefordert angebotene Preisnachlässe mit Bedingungen für die Zahlungsfrist (Skonti) dürften bei der Wertung der Angebote jedoch nicht berücksichtigt werden, wenn der Auftraggeber keine entsprechende Stelle für die Wertung von Initiativrabatten einzelner Bieter vorsehe. Anschließend befasst sich die Verfasserin mit der Frage, wie mit unaufgefordert abgegebenen bedingten Nachlässen, die nicht die Zahlungsfrist betreffen, zu verfahren ist. Sie arbeitet heraus, dass – soweit der Bedingungseintritt in der Einflusssphäre des Auftraggebers liege – dieser gewertet werden könne. Im zweiten Teil ihres Beitrages befasst sich die Verfasserin mit der Frage wie mit unterschiedlichen Umsatzsteuersätzen im Angebot umzugehen ist. Dabei geht sie auch auf grenzüberschreitende Fallkonstellationen ein. Sie arbeitet heraus, dass bei einem Leistungsbündel mit unterschiedlichen Steuersätzen im Einzelfall zu prüfen sei, ob eine einheitliche Leistung vorliegt, die zur Anwendung des höheren Steuersatzes führt, oder ob das Leistungsbündel jeweils getrennt mit eigenen Steuersätzen belastet wird. Maßgeblich sei dabei die Sicht eines objektiven Dritten.