Der Verfasser gibt auch in diesem Jahr einen Überblick und Einblick in die Rechtsprechung des Jahres 2022. Er zeigt auf, dass die Auswirkungen des russischen Angriffskriegs in der Ukraine nun auch in der vergaberechtlichen Rechtsprechung zu spüren sind. Die Übersicht ist gegliedert in Oberschwellenvergabe, Rechtsschutz, nationale Vergabe, Gesetzgebung und Vertragsgestaltung. Dabei gibt er thematisch gegliedert unter Verweis auf die jeweilige Rechtsprechung die Kernaussagen mit Focus auf die Beschaffungspraxis wieder. In seinem Ausblick prognostiziert er, dass sich insbesondere im Militär- und Energiebereich die aktuellen Entwicklungen auf die vergaberechtliche Praxis auswirken werden.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2022, C - 669/20, nach der sich Auftraggeber bei der Preisangemessenheitsprüfung nicht in jedem Fall auf die Betrachtung des Preisabstandes zwischen Angeboten beschränken dürfen. Die Verfasser erläutern eingangs, dass sich ein „Anfangsverdacht“ auch aus anderen Umständen ergeben könne und stellen Sachverhalt und Entscheidungsgründe des EuGH dar. Die Prüfung des Auftraggebers dürfe sich regelmäßig nicht auf den Preisabstand beschränken. Maßgeblich müsse das Verhältnis des jeweiligen Angebotspreises zu der zu erbringenden Leistung sein. Insbesondere müssten die kalkulationsrelevanten Vorgaben in den Vergabeunterlagen und die konkreten Marktgegebenheiten im Rahmen einer Schlüssigkeits- oder Plausibilitätsprüfung berücksichtigt werden. Die Dokumentation der Erwägungen sei anzuraten.

Die Autorin befasst sich in ihrem Beitrag mit dem Thema der Abrechnung eines vergaberechtlichen Mandats, da das Vergaberecht immer komplexer wird und daher oft anwaltliche Beratungen notwendig werden. Im ersten Abschnitt erläutert sie die grundsätzlichen Ziele des Vergaberechts. Im zweiten Abschnitt wird thematisiert, wie der für die anwaltliche Abrechnung relevante Gegenstandswert ermittelt wird und stellt den Bezug zum GKG und zum Anknüpfungspunkt des Auftragswertes her. Sodann werden die unterschiedlichen anwaltlichen Gebühren im Detail besprochen und in diesem Zuge erklärt, welche typischen anwaltlichen Tätigkeiten in einem vergaberechtlichen Mandat ausgeführt werden. Es wird insbesondere festgestellt, dass für die Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren keine eigenen Gebührentatbestände im RVG vorhanden sind und dass ein Vergabeverfahren auch kein gerichtliches Verfahren ist, sodass die Gebühren für die gerichtliche Tätigkeit nicht anfallen können und es regelmäßig bei der allgemeinen Gebühr für außergerichtliche Beratung nach dem RVG oder bei Vergütungsvereinbarungen verbleibt. Anschließend beschäftigt sich der Beitrag mit dem Gebührenrahmen und erläutert Fälle, in denen ein Abweichen von der Mittelgebühr möglich ist und stellt dabei fest, dass die Rechtsprechung regelmäßig eine Gebühr von 2,0 für angemessen halte; sogar eine 20%ige Überschreitung auf 2,3/2,4-fache Gebühren seien oftmals nicht unbillig. Der Beitrag schließt mit weiterführenden Hinweisen zu dieser Thematik.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Bedeutung von Compliance und der Sinnhaftigkeit von Compliance-Management-Systemen (CMS) im Kontext des Vergaberechts. In ihrer Einführung befassen sich die Autoren zunächst mit den Zielen des Vergaberechts und den möglichen Ansatzpunkten für die Prüfung von Regeltreue von Bietern bzw. Auftraggebern. Daran anknüpfend stellen die Autoren dann zunächst mögliche Regelverstöße für Bieter vor, wobei sie zwischen den bieterbezogenen Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB, bzw. einer möglichen Selbstreinigung nach § 125 GWB und angebotsbezogenen Ausschlussgründen differenzieren und diese Ausschlussgründe detailliert vorstellen. In diesem Zusammenhang stellen sie die Vorteile der Einführung eines CMS zum Nachweis einer den Anforderungen des § 125 GWB genügenden Selbstreinigung und zur Vermeidung von formalen Fehlern bei der Angebotserstellung, um angebotsbezogene Ausschlussgründe zu vermeiden, vor. In einem nächsten Schritt stellen die Autoren dann die Überprüfungsmöglichkeiten für das Handeln des Auftraggebers vor und beschreiben einerseits die Voraussetzungen von Rüge und Nachprüfungsverfahren. Andererseits beschreiben sie die Kontrolle durch Fördermittelgeber bei fördermittelfinanzierten Ausschreibungsprojekten als weitere Kontrollmöglichkeit für das Handeln eines Auftraggebers. Als neue Instrumente des Vergaberechts zur Durchsetzung von Compliance stellen die Autoren dann das Wettbewerbsregister, das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz und die EU-Sanktionsverordnung zu Russland detailliert vor. In ihrem Fazit kommen die Autoren dann zu dem Ergebnis, dass eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle unternehmerischen Handelns und der Einhaltung von Compliance nicht stattfindet und stattfinden soll. Um den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Compliance-Regeln zu entgehen, sei es trotzdem empfohlen geeignete Compliance-Maßnahmen einzurichten.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Urteil des EuGH vom 10.11.2022 (C-486/21, ECLI:EU:C:2022:868), in dem es um die vergaberechtliche Einordnung von Carsharing-Dienstleistungen geht. Der Autor stellt zunächst den Sachverhalt, der sich in der slowenischen Hauptstadt Ljubljana zutrug, vor. Das am Carsharing-Projekt interessierte Unternehmen SHARENGO und die Stadt stritten darüber, ob es sich dabei um eine Dienstleistungskonzession oder einen öffentlichen Lieferauftrag handelt und wie der geschätzte Wert einer Dienstleistungskonzession zu berechnen ist. Der Autor stellt dar, dass der EuGH das dortige Carsharing-Modell als Dienstleistungskonzession einordnet. Zudem fasst der Autor die Einordnungen des EuGH hinsichtlich des Auftragswertes übersichtlich zusammen. Anschließend werden die Feststellungen des EuGH rechtlich gewürdigt und in die bisherige, deutsche Rechtspraxis eingeordnet.

Der Beitrag thematisiert anschaulich die vergaberechtlichen Vorgaben, die sich bei der Vermarktung von hafenaffinen gewerblichen Grundstücken ergeben. Die Vermarktung erfolge häufig über die Ausreichung von Erbbaurechten. Die vergaberechtliche Relevanz lasse sich aus den unterschiedlichen Bau- und Betriebspflichten und konkreten Umschlaggarantien herleiten, die privaten Dritten durch die öffentlich beherrschten Port Authorities auferlegt werden. In der Konsequenz bediene sich die öffentliche Hand damit privater Dritter, um die eigenen öffentlich-rechtlichen Pflichten zum Betrieb der öffentlichen Einrichtungen zu erfüllen. Die Autorin geht auf den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB ein und erläutert, dass und warum die Argumente gegen eine vergaberechtliche Relevanz unzutreffend seien. Weder komme es auf den durch die Port Authority konkret gewählten Vertragstypus an, da hier das Umgehungsverbot des § 14 KonzVgV greife. Auch aus der Richtlinie 2014/23/EU sei jedenfalls keine Ausnahme für die zu betreibenden Hafenterminalflächen ableitbar. Verträge zur Überlassung von Grundstücken im öffentlich zu betreibenden Hafenbereich stellten vielmehr bei Vorliegen auch der übrigen Tatbestandsmerkmale der EUGH-Rechtsprechung eine vergabepflichtig Konzession dar. Daneben komme eine Ausschreibungspflicht nach Kartellrecht, Beihilferecht, dem grundgesetzlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder anderen öffentlich-rechtlichen Vorgaben in Betracht. Nach Ansicht der Autorin müsse es im Ermessen der Port Authority stehen können, den Bieterkreis auf besonders vertrauenswürdige Bietergruppen einzugrenzen und schützenswerte Interessen für diese kritischen Infrastrukturen zu berücksichtigen.

Der Beitrag analysiert und kommentiert das EuGH-Urteil vom 01.08.2022 in der Rechtssache C-332/20 („Roma Multiservizi“), das sich mit den Eignungsanforderungen von Bewerbern um eine öffentlich-private Partnerschaft befasst. Nach einer Darstellung des wesentlichen Sachverhalts und der Besonderheiten des italienischen Rechts (Untergrenze von 30 % für die private Beteiligung) werden der wesentliche Gegenstand der gerichtlichen Befassung und die tragenden Überlegungen des Urteils erörtert: Mit seiner Entscheidung bestätigt der Gerichtshof den Ausschluss eines gemischt-wirtschaftlichen Bewerberkonsortiums von dem Vergabeverfahren um die private Minderheitsbeteiligung an dem ÖPP. Nach einer Einordnung der durch das ausgeschriebene ÖPP zu erbringenden Dienstleistungen als Hauptgegenstand des Auftrags gelangt der Gerichtshof zu der Beurteilung, dass sich in einer solchen Konstellation die Eignungsanforderungen nicht ausschließlich auf den Anteilserwerb bzw. die gesellschaftsrechtliche Beteiligung beziehen dürfen, sondern die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit zur Ausführung der Dienstleistungen in den Vordergrund stellen müssen. Sofern, wie hier der Fall, die Ausschreibungsbedingungen (aufgrund mitgliedstaatlicher Vorgaben) eine bestimmte Beteiligungshöhe für den im Wettbewerb zu suchenden privaten Mitgesellschafter vorsehen, dürfe dies nicht dadurch unterlaufen werden, dass sich der öffentliche Auftraggeber selbst im Rahmen eines Bieterkonsortiums um die Minderheitsbeteiligung bewirbt und hierdurch im Zuschlagsfalle die in den Ausschreibungsbedingungen vorgegebene Beteiligungshöhe des Auftraggebers an dem ÖPP faktisch überschritten würde. Die Verfasser beleuchten diese Befunde des Gerichtshofes und die ihnen zugrundeliegenden Erwägungen und erörtern etwaige Konsequenzen für zukünftige ÖPP-Ausschreibungen, auch im Bereich von Wegenutzungskonzessionen nach § 46 EnWG.

Der Verfasser stellt die praktischen Auswirkungen der Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidy Regulation – FSR) auf das öffentliche Beschaffungswesen für Auftraggeber und Unternehmen dar, welche seit dem 12.07.2023 gelten. Betroffen sind grundsätzlich alle Vergabeverfahren, die in den Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien fallen und einen Auftragswert von 250 Mio. Euro erreichen. Ist die FSR anwendbar, müssen Wirtschaftsteilnehmer dem Auftraggeber anzeigen, falls sie in den letzten 3 Jahren finanzielle öffentliche Zuwendungen in Höhe von mind. 4 Mio. Euro von Drittstaaten erhalten haben. Auftraggeber müssen auf diese Melde- und Erklärungspflichten im Verfahren hinweisen und die entsprechenden Informationen der Europäischen Kommission zur Prüfung, ob eine Wettbewerbsverzerrung vorliegt bzw. droht, übermitteln. Die FSR räumt der Kommission hierzu umfangreiche Prüfungskompetenzen ein. Der Autor stellt die Herausforderungen, die sich aus diesen Regelung sowohl für Unternehmen als auch für Auftraggeber ergeben, dar. So könne beispielsweise die Berechnung der offenzulegenden Zuwendungen Schwierigkeiten bereiten. Dies sowie die weitreichenden Offenlegungspflichten stelle für Bieter unternehmerische Risiken dar und verzögere die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Auftraggeber, da während der Prüfung durch die Kommission regelmäßig ein Zuschlagsverbot gilt. Unklar seien zudem auch die Rechtsschutzmöglichkeiten in diesem Zusammenhang.

Der Aufsatz beleuchtet § 22 des neuen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) und erläutert die wesentlichen praktischen Grundlagen der Norm. Zunächst beschäftigt sich der Verfasser mit der Einordnung des § 22 LkSG in die Systematik der Bietereignung. Dabei geht er zunächst auf die zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe der §§ 123 und 124 GWB ein und stellt dabei fest, dass es sich bei § 22 LkSG um eine modifizierte Spezialregelung zu § 124 GWB handelt, die über die Regelung des § 124 GWB Eingang ins Vergaberecht findet. Danach erörtert er die Abweichungen des § 22 LkSG im Vergleich zu § 124 GWB. Er kommt zu dem Ergebnis, auf Tatbestandsseite sei der § 22 LkSG aufgrund der Bußgeldschwelle strenger und auf Rechtsfolgenseite habe der Auftraggeber anders als bei § 124 GWB nur in atypischen Fällen ein Ermessen. Sodann stellt der Verfasser die Unterschiede des § 22 LkSG zu den vergleichbaren Vorschriften des § 19 MiLoG und des § 21 SchwarzArbG dar. Daran anschließend geht er auf das Wettbewerbsregister ein, das dem Auftraggeber als Informationsquelle für die Bewertung von Ausschlussgründen dient. Es wird klargestellt, dass den öffentlichen Auftraggeber nach § 6 Abs. 1 Satz 1 WRegG eine Abfragepflicht trifft und in welchem Umfang Informationen abgefragt werden dürfen. Im Rahmen dessen werden besonders die Nicht-Öffentlichkeit und Vertraulichkeit der abgefragten Informationen herausgestellt. Anschließend widmet sich der Autor der Möglichkeit der Selbstreinigung nach § 125 GWB sowie den register- und vergaberechtlichen Folgen. Er beleuchtet die drei kumulativen Voraussetzungen des § 125 GWB näher und stellt anschließend fest, dass die konkret erforderlichen Maßnahmen zur Selbstreinigung einzelfallabhängig sind. Danach widmet sich der Verfasser dem Rechtsschutz, der den Unternehmen im Falle eines Ausschlusses aufgrund von § 22 LkSG oder hinsichtlich der registerrechtlichen Regelungen zusteht und beleuchtet auch die Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter, die im Verfahren als konkurrierende Unternehmen auftraten. Zuletzt präsentiert der Autor in seiner Zusammenfassung die zentralen Aussagen des Aufsatzes.

Die anhaltende Praxisrelevanz von Vertragsänderung nach § 132 GWB wird durch die Autoren in ihrem Aufsatz erneut aufgegriffen und beleuchtet. Sie untersuchen das Spannungsverhältnis zwischen der Flexibilität des Auftraggebers und dem Wettbewerbs- sowie dem Transparenzgrundsatz und bieten einen Überblick über die wesentlichen Regelungen. Zunächst setzen sich die Autoren damit auseinander, wann von einer Wahrung des Gesamtcharakters des Auftrags im Sinne des § 132 Abs. 3 GWB gesprochen werden kann. Sodann stellen sie dar, was gesetzlich als wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB angesehen werden kann. Anschließend widmen sich die Autoren der Frage, wann eine erhebliche Ausweitung des Auftragsumfangs gegeben ist. Im Rahmen dessen wird diskutiert, ob für die Beurteilung dieser Frage die Obergrenze des ursprünglichen Auftragswerts oder der Schwellenwert heranzuziehen ist. Die Verfasser kommen zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber keine starre Grenze definiert hat und daher auf den Einzelfall abzustellen ist. Danach erörtern sie, wann eine wesentliche Änderung zulässig ist und beleuchten die Tatbestandsmerkmale des § 132 Abs. 2 GWB näher. Im Anschluss machen die Verfasser auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 132 GWB aufmerksam und empfehlen, stets genau zu prüfen, ob es sich um eine wesentliche Änderung handelt. Darüber hinaus diskutieren die Verfasser in ihrem Aufsatz auch die Frage, ob eine Verringerung des Auftragswertes als wesentliche Änderung zu betrachten ist. Es wird argumentiert, dass durch einen geringeren Auftragswert ein gänzlich anderer Bieterkreis angesprochen werden und sich damit auch andere Wirtschaftsteilnehmer bewerben könnten, sodass die Autoren zu dem Schluss kommen, dass auch eine Verringerung des Leistungsumfangs eine wesentliche Änderung darstellt. Besonders diskutiert wird darüber hinaus die Frage, wie mit sog. „Restleistungen“ umzugehen ist, die nach der außerordentlichen Kündigung eines Auftragnehmers noch ausstehen. Anhand der einschlägigen Rechtsprechung stellen die Autoren die unterschiedlichen Standpunkte dar und argumentieren, welche vergaberechtlichen Regelungen in solchen Fällen anwendbar sind. In ihrem Aufsatz verweisen die Autoren auch auf die einschlägigen Regelungen der UVgO sowie der VOB/A. In ihrem abschließenden Praxishinweis betonen die Verfasser, dass für den Auftraggeber oftmals nicht ersichtlich ist, ob er sich im Rahmen einer zulässigen Auftragsänderung bewegt und empfehlen eine genaue Prüfung des Einzelfalls.