Voraussetzung eines jeden Nachprüfungsantrags vor der Vergabekammer ist die Darlegung der Antragsbefugnis ("locus standi"), d.h. die Geltendmachung eines Interesses am Auftrag, einer Verletzung in eigenen Rechten durch Verstöße gegen die Vergabevorschriften und eines daraus resultierenden Schadens, § 160 Abs. 2 GWB. Der Beitrag stellt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Antragsbefugnis dar und erläutert, weshalb die Rechtsanwendung der Kroatischen Vergabenachprüfungsinstanzen nach Auffassung des Verfassers hinter den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs zurückbleibt.

Die Autor*Innen setzen sich mit den Anforderungen an die Lieferketten insbesondere durch das zukünftige Lieferkettensorgfaltsgesetz auseinander. Zur Bewertung des rechtlichen Rahmens des Vergaberechts untersuchen die Autor*Innen die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 01.12.2020 und des OLG Düsseldorf vom 01.12.2021 in der gleichen Angelegenheit zu geschlossenen Lieferketten. Aus den Entscheidungen leiten die Autoren zulässige Vorgaben an Lieferketten im Vergabeverfahren ab. Im Anschluss stellen die Autor*Innen das Lieferkettensorgfaltsgesetz dar und untersuchen die sich daraus ergebenen Anforderungen an Vergabeverfahren. In einem Exkurs beleuchten die Autor*Innen die Regelungen auf der Ebene der europäischen Union.

Aus der Monatsinfo 3/2022: Dieses als „Praxisleitfaden“ vorgestellte umfassende neue IT-Handbuch erweist sich bei näherer Betrachtung als Kompendium des gesamten aktuellen Vergaberechts für öffentliche Aufträge und dessen Anwendung auf die national und EU-weit zu vergebenden Beschaffungen von Informationstechnologie (IT)-Leistungen. Das Handbuch soll den Nutzern die Möglichkeiten des Vergaberechts erschließen, jederzeit die Anforderungen an eine leistungsfähige und sichere IT-Systemlandschaft zu erfüllen. Dementsprechend sind die Besonderheiten bei IT-Vergaben besonders hervorgehoben. Das Handbuch im Umfang von 720 Druckseiten in 7 Kapiteln und 22 Paragraphen ist von 28 Autoren einschließlich des Herausgebers erarbeitet worden. Der Band beginnt im Kapitel 1 mit der Darstellung der Rechtsgrundlagen. Dazu zählen die maßgebenden Grundsätze des Vergaberechts, der Anwendungsbereich, die europäischen und nationalen Schwellenwerte und Wertgrenzen, die vereinfachten Verfahren und die Schätzung des Auftragswerts bei IT-Beschaffungen. Kapitel 2 behandelt die Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Wesentliche Punkte sind hier u.a. der Datenschutz, das Wettbewerbsregister, das Lasten- und Pflichtenheft, Produktneutralität, EVB-IT-Verträge, Verwendung der UfAB 2018, IT-Zertifizierungen, Ausschluss-, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Nachweise und Wertungsformeln. Kapitel 3 des neuen Handbuchs leitet im regelmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens von der Bedarfsermittlung bis zum Zuschlag in die Einleitung des Vergabeverfahrens mit den verschiedenen Bekanntmachungen, Kapitel 4 in die Durchführung des Vergabeverfahrens bis zu seinem Abschluss über. Im Kapitel 4 werden die Verfahrensarten, die Teil-Angebote, aber auch Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen oder IT-Planungswettbewerbe erörtert. Der Ausgang des Vergabeverfahrens steht am Ende dieses Kapitels. Die Rechtsfolgen von Verstößen und der Rechtsschutz sind der Gegenstand des Kapitels 5. Die abschließenden Kapitel 6 und 7 des Handbuchs behandeln Besonderheiten während der Vertragsausführung im Kapitel 6 und bei der IT-Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie die Anwendung des Preisrechts nach Verordnung PR 30/53 in Kapitel 7.

Der Verfasser untersucht verschieden Leistungsgegenstände dahingehend, ob es sich um Dienstleistungskonzessionen handelt, die dem Vergaberecht unterfallen. Zunächst geht er auf Marktveranstaltungen ein. Diese seien zwar als Konzessionen einzuordnen, fraglich sei jedoch, wie der Schwellenwert berechnet werde. Die VK Sachsen, Beschluss vom 3.5.2021 – 1/SVK/00-21, setzte hierfür nur die Erträge aus der Vermietung und einem fiktiven Vermietungsertrag bei selbstgenutzten Standflächen des Konzessionsnehmers an. Die Umsätze mit dem Endkunden an den Marktständen wurden jedoch nicht berücksichtigt. Anschließend zeigt er anhand einer Entscheidung des OLG Koblenz, Beschluss vom 06.02.2018 – Verg 1/18 auf, dass die Konzession bei einer Fischereipacht dadurch entfallen kann, dass der Auftragnehmer zusätzlich die Fischereiaufsicht übernimmt. Dies führte in diesem Fall dazu, dass das OLG insgesamt von einem öffentlichen Auftrag ausging. Sodann geht er auf die Glücksspielkonzessionen ein. Die Erteilung einer Glücksspielkonzession zum Betrieb einer Spielhalle sei keine Dienstleistungskonzession im Sinne der Konzessionsvergaberichtlinie sondern, trotz der irreführenden Bezeichnung, eine verwaltungsrechtliche Gestattung. Zu Breitband-Konzessionen zeigt der Verfasser auf, dass – sofern mit der Konzession zugleich Bautätigkeiten verbunden ist – das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags geprüft werden müsse. Abschließend geht er auf den Bereich des Nahverkehrs und den Rechtsweg für die Überprüfung von Konzessionsvergaben ein. Der Rechtsweg unterhalb der Schwellenwerte sei davon abhängig, ob der Konzessionsvertrag öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sei, oberhalb der Schwellenwerte führe er vor die Vergabekammern.

Ausgehen von der Entscheidung der VK Bund vom 02.06.2021 - VK 2-47/21 untersucht der Beitrag die Abgrenzung zwischen Beschaffungs- und Rechtsberatung. Der Verfasser zeigt auf, dass nach der VK Bund der Umstand, dass die ausgeschriebene Arbeit einer „ausgelagerten Vergabestelle“ durch das Vergaberecht geregelt ist, also voraussetzt, dass der Auftragnehmer diese Regeln kennen muss, nicht dazu führt, dass die Leistungen bereits die Qualität einer Rechtsberatung erreichten. Die Grenze zur Rechtsdienstleistung sei nach dem Verfasser, unter Bezugnahme auf eine Entscheidung der VK Südbayern vom 22.12.2015 – Z3-3-3194-1-48-06/15, jedoch dann überschritten, wenn der Berater zur Vorbereitung einer Entscheidung rechtliche Fragen anhand des aktuellen rechtswissenschaftlichen Diskussionsstandes bewerten soll. Er weist darauf hin, dass eine fehlerhafte Einordnung einer Rechtsdienstleistung als Beratungsleistung auch zur Nichtigkeit des Zuschlags führen könne, da gegen ein gesetzliches Verbot – das Anwaltsprivileg des § 2 RDG – verstoßen werde. Abschließend geht der Verfasser auf Anforderungen an Berater und Problemfelder im Zusammenhang mit einer Vorbefassung ein.

Die Verfasserin stellt das neue Wettbewerbsregister vor. Zunächst erläutert sie die rechtlichen Grundlagen. Anschließend stellt sie die Ziele des Wettbewerbsregisters dar. Mit dem Wettbewerbsregister sollen belastbare Informationen über Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB durch eine elektronische Datenbank bereitgestellt werden, was wiederum den Prozess zur Prüfung der Ausschlussgründe erleichtern und vereinheitlichen soll. Sodann erläutert sie die eintragungsfähigen Daten. In das Wettbewerbsregister werden die in § 2 WRegG genannten Straftaten/Ordnungswidrigkeiten eingetragen; das sind u.a. alle Straftaten i.S.d. § 123 GWB. Nicht eingetragen werden Informationen z.B. über frühere Schlechtleistungen eines Unternehmens (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB), schwere Verfehlungen (§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB) und Verstöße gegen die Integrität des Vergabeverfahrens (§ 124 Abs. 1 Nr. 8 und 9 GWB). Abschließend behandelt sie die Ermessenentscheidung des Auftraggebers bei Vorliegen von Eintragungen, das Anhörungsrecht, die Löschungspflichten und die Möglichkeit zur Selbstreinigung.

Die Autoren setzen sich mit der Entscheidung des EuGH zum HOAI-Preisrahmen vom 18.01.2022, C-261/20, und deren Folgen auseinander. In einem ersten Schritt nehmen sie eine Einordnung und Bewertung des Urteils vor. In einem zweiten Schritt stellen sie die Auswirkungen der Entscheidung auf Honorarprozesse dar und setzen sich abschließend mit den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruches gegen Mitgliedstaaten wegen unzureichender Richtlinienumsetzung auseinander. Hierbei stellen sie klar, dass es für Auftraggeber, die den über dem Vertragshonorar liegenden Mindestsatz zahlen mussten, nicht ohne Weiteres möglich sein werde, die Bundesrepublik wegen der unzureichenden Richtlinienumsetzung für die Honorardifferenz und ggf. angefallene Prozesskosten in Regress zu nehmen, da insoweit zahlreiche Hürden bestünden, die vom EuGH nicht aus dem Weg geräumt worden seien.

In Teil 2 seines Beitrags widmet sich der Autor der konkreten Berechnung der Mehr- oder Mindervergütung bei Anwendung der Preisgleitklausel nach dem Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB), Formblatt 225. Es werden zunächst die verwendeten Begrifflichkeiten definiert und von den amtlich verwendeten Begriffen abgegrenzt. Außerdem wird die Anwendung der Preisgleitklausel anhand von konkreten (Rechen)Beispielen veranschaulicht.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit den rechtlichen Auswirkungen pandemiebedingter Störungen der Lieferketten und daraus resultierender Materialknappheit. Die damit verbundene Steigerung der Material- und Beschaffungskosten auf Seiten der Auftragnehmer führe unweigerlich zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Vertragserfüllung. Daher stelle sich die Frage, wie hiermit in rechtlicher Hinsicht umzugehen sei. Da zahlreiche Verträge keine vertraglichen Anpassungsklauseln enthielten, bleibe oftmals nur der Rückgriff auf den gesetzlichen Preisanpassungsanspruch des § 313 Abs. 1 BGB. Die Autoren stellen zu Beginn die gesetzlichen Voraussetzungen der Regelung über die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB vor. Nach einer intensiven Auseinandersetzung mit den einzelnen Voraussetzungen des § 313 BGB widmen sich die Autoren vergaberechtlichen Fragestellungen. Dabei setzen sie sich neben gesetzlichen Vorschriften auch mit pandemiebedingten Erlassen auseinander. Der Beitrag schließt mit konkreten Praxishinweisen, in denen noch einmal klargestellt wird, dass sich der Grundsatz der Vertragstreue nicht immer durch einen Rückgriff auf eine gestörte Geschäftsgrundlage durchbrechen lasse. Die Rechtsprechung sei in der Vergangenheit insoweit eher restriktiv gewesen. Die geltende Erlasslage sei demgegenüber großzügiger; die Pandemie, insbesondere das Kriterium der „Nicht-Vorhersehbarkeit“ spielten insoweit eine Rolle. Daher sei insgesamt eine sorgfältige Prüfung im Einzelfall zu empfehlen. Schließlich wird die Etablierung von Preisgleitklauseln für geeignete Fälle empfohlen.

Die Verfasserin stellt das Sonderrechtsregime für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen dar. Einleitend zeigt sie auf, dass die Leistungen des Sonderrechtsregimes im vorhergehenden europäischen Regelungsrahmen den nicht-prioritären Dienstleistungen unterfielen. Bei den Neuregelungen der Vergaberichtlinien haben die sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen nach Anhang XIV der RL 2014/24/EU aufgrund ihrer begrenzten grenzüberschreitenden Dimension und des besonderen Kontexts, in dem sie erbracht werden, einen besonderen Regelungsrahmen erhalten. Dieser wurde vom deutschen Gesetzgeber in die VgV und die UVgO übernommen. Anschließend geht die Verfasserin auf die Berechnung des Schwellenwerte ein. Sodann stehen die Anwendung und Abgrenzung der CPV-Codes im Mittelpunkt der Betrachtung. Abschließen stellt sie die flexibleren Regelungsbereiche des Sondervergaberegimes vor.