Die Empfehlung (EU) 2018/624 zum grenzüberschreitenden Marktzugang für Nachunternehmer und KMUs im Verteidigungsbereich ist die erste diesbezügliche spezifische Maßnahme der Europäischen Kommission. Hintergrund der nicht-rechtsverbindlichen Empfehlung ist, dass im Verteidigungsbereich vor allem die „Big Five“ Deutschland, Frankreich, Italien, Großbritannien und Schweden über große Rüstungsunternehmen verfügen, welche überwiegend mit inländischen Lieferketten operieren. Mit der Empfehlung möchte die Kommission auf die Bedürfnisse der KMU eingehen, um ihnen den Marktzugang zu erleichtern. Der Artikel analysiert, ob die Empfehlung wirksam die Beteiligung von KMU am wettbewerblichen Vergabeverfahren für Verteidigungsaufträge erhöhen kann, indem die Vergabepraxis der mitgliedstaatlichen Verteidigungsministerien in den Blick genommen wird. Er kommt dabei zum Ergebnis, dass die Soft-Law-Regelungen für die Beschaffung von Verteidigungsgütern keine erkennbaren Auswirkungen hatte. Als Grund hierfür wird unter anderem die fehlende Rechtsverbindlichkeit der Empfehlung, die Wiederholung von bereits bestehenden, sich als unwirksam erwiesenen Regelungen und der hochangesetzte Schwellenwert identifiziert.

Der Beitrag stellt die Grundsätze der Auslegung der Vergabeunterlagen anhand eines Praxisbeispiels dar. Ausgehend von einer Entscheidung der VK Rheinland- Beschluss v. 18.11.2022 – VK 35/22 arbeitet der Verfasser anhand der Rechtsprechung die Auslegungsgrundsätze heraus. Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, sei dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich. Die Auslegung der Vergabeunterlagen finde ihre Grenzen, wo sie unauflösbare Widersprüche enthalten. Die Auslegung sei hingegen möglich, wenn sie in Anbetracht der für den Auftrag gesetzten Rahmenbedingungen zu einem eindeutigen Ergebnis führe. An Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen fehle es erst dann, wenn auch nach intensiven Auslegungsbemühungen des Bieters mehrere Verständnismöglichkeiten verbleiben. Der Bieter müsse sich dann jedoch fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt habe. Abschließend zeigt er auf, dass eine Kollisionsklausel des Auftraggebers zur Abwehr von Auslegungswidersprüchen in den Vergabeunterlagen unwirksam sein kann, wenn sie nicht direkt bei den Eignungskriterien veröffentlicht wird.

Einleitend beschreibt der Verfasser das Open House System und arbeitet die Unterschiede zur Rahmenvereinbarung heraus. Sodann stellt er den bisherigen Einsatzbereich des Open-House-Systems im Gesundheitswesen dar. Ausgehend von dem EuGH-Urteil vom 1.3.2018 – C-9/17 untersucht er sodann die Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb der Systeme der sozialen Sicherung und arbeitet die Voraussetzungen und weitere Gestaltungsmöglichkeiten heraus, u.a. Manipulationssicherung der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit der Schließung der Teilnehmerliste nach der Eignungsprüfung bei begrenzter Laufzeit des Systems. Anhand der Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21 stellt er den Aspekt der Manipulationsscherung der Auswahlentscheidung an einem gescheiterten Open-House-System dar und leitet dadurch ab, dass Open-House-Systeme immer dann anwendbar seien, wenn der Leistungsbezieher nicht die Vergabestelle selbst, sondern eine Vielzahl von Dritten seien, die im Einzelfall den konkreten Leistungserbringer auswählen.

Die Verfasser stellen in ihrem Beitrag erfolgreiche Beispiele sozial verantwortlicher Beschaffung vor und stellen die Erfolgsfaktoren vor. Einleitend stellen die Verfasser das Sondervergaberegime für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen und die vergaberechtlichen Regelungen zur nachhaltigen Auftragsvergabe dar. Sie stellen fest, dass das Vergaberecht den Auftraggebern ein differenziertes Instrumentarium zur Berücksichtigung sozialer Kriterien zur Verfügung stellt, jedoch in der Praxis Anwendungs- und Umsetzungsdefizite bestehen. Gründe hierfür seien u.a. die Ausgestaltung der Regelungen als Ermessensvorschriften, die einer Rechtfertigung bedürfen und eine nicht ausreichende personelle Ausstattung von Vergabestellen. Anschließend stellen sie erfolgreiche Praxisbeispiele und Studien zu sozialverantwortlichen Beschaffungen vor. Ausgehend davon arbeiten sie die Erfolgskriterien für sozial nachhaltige Beschaffungen heraus. Dabei gehen sie u.a. auf die erforderliche politische Unterstützung, insbesondere im kommunalen Bereich nicht nur auf den günstigen Preis abzustellen sowie auf den erforderlichen Dialog zwischen Beschaffungsstellen und Bedarfsträger um nicht am komplexen Sozialsystem vorbei auszuschrieben ein. Im letzten Abschnitt behandeln sie offene Fragen zur Forderung nach Tariflöhnen, dem Umgang mit regionalen Bezügen und der Lebenszyklusbetrachtung. In ihrem abschließenden Fazit zeigen sie u.a. auf, dass gerade der Anspruch sozialer Dienstleistungen, sozialer Not abzuhelfen, ein besonderes Engagement für die nachhaltige Beschaffung freisetzen sollte und der Koalitionsvertrag der Bundesregierung vom 24.11.2021 einen deutlichen politischen Willen erkennen lasse, die Nutzung der Gestaltungsspielräume für nachhaltige Beschaffung verbindlicher vorzugeben als bisher.

Einleitend beschreibt der Verfasser das Open House System und arbeitet die Unterschiede zur Rahmenvereinbarung heraus. Sodann stellt er den bisherigen Einsatzbereich des Open-House-Systems im Gesundheitswesen dar. Ausgehend von dem EuGH-Urteil vom 1.3.2018 – C-9/17 untersucht er sodann die Voraussetzungen für den Einsatz außerhalb der Systeme der sozialen Sicherung und arbeitet die Voraussetzungen und weitere Gestaltungsmöglichkeiten heraus, u.a. Manipulationssicherung der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit der Schließung der Teilnehmerliste nach der Eignungsprüfung bei begrenzter Laufzeit des Systems. Anhand der Entscheidung des OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21 stellt er den Aspekt der Manipulationsscherung der Auswahlentscheidung an einem gescheiterten Open-House-System dar und leitet dadurch ab, dass Open-House-Systeme immer dann anwendbar seien, wenn der Leistungsbezieher nicht die Vergabestelle selbst, sondern eine Vielzahl von Dritten seien, die im Einzelfall den konkreten Leistungserbringer auswählen.

Der Autor setzt sich mit dem Problemfeld der Nachweisforderung für das Vorliegen technischer Leistungsmerkmale in Vergabeverfahren auseinander. Hierzu bespricht er in einem ersten Schritt ausführlich die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Iveco Orecchia vom 27.10.2022. Diese Entscheidung hatte die Beschaffung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge zum Gegenstand. Der Auftraggeber forderte für die angebotenen Teile die Vorlage der kraftfahrzeugrechtlichen Typengenehmigung oder „andere geeignete Unterlagen“. Der EuGH hatte dann darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen derartige Nachweise verlangt werden können bzw. müssen und welche Anforderungen an die ersatzweise vorgelegten „anderen geeigneten Unterlagen“ zu stellen sind. In einem zweiten Schritt extrahiert der Autor aus der Entscheidung des EuGH die maßgeblichen Feststellungen und führt diese einer über den eigentlichen Fall hinausgehenden Betrachtung zu. Hierbei setzt er sich dann dezidiert mit der Frage auseinander, wann gemäß § 33 VgV bzw. § 31 SektVO Bescheinigungen einer Konformitätsbewertungsstelle überhaupt gefordert und unter welchen Voraussetzungen diese durch andere geeignete Unterlagen ersetzt werden können. Anschließend geht der Autor der Frage nach, welche Anforderungen an die „anderen geeigneten Unterlagen“ zu stellen sind und ob insoweit generell - oder nur für den vom EuGH entschiedenen Fall über die Beschaffung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge - Bestätigungen des jeweiligen Herstellers vorgelegt werden müssen. Abschließend weist der Autor darauf hin, dass die Problematik der Nachweiserbringung durch „andere geeignete Unterlagen“ nicht nur für Merkmale der Leistungsbeschreibung, sondern auch bei Ausführungsbedingungen im Sinne von § 128 Abs. 2 GWB virulent werden könne. Denn der EuGH habe in der Rechtssache Klaipedos erstmals festgestellt, dass technische Vorgaben in den Vergabeunterlagen gleichzeitig Merkmale der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB), Eignungskriterium (§ 122 GWB) und auch Ausführungsbedingung (§ 128 Abs. 2 GWB) sein könnten. Für die Praxis würden sich abhängig davon, ob der geforderte Nachweis ein Merkmal der Leistungsbeschreibung oder eine Ausführungsbestimmung betrifft, weitreichende Folgen ergeben. Denn lediglich dann, wenn es sich um ein Merkmal der Leistungsbeschreibung handeln würde, käme der Ausschluss des Bieters in Betracht, wenn er den geforderten Nachweis nicht erbringt. Handele es sich indes um eine Ausführungsbestimmung, käme unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in den Sachen Klaipedos und Sanresa ein Angebotsausschluss regelmäßig nicht in Betracht. Denn in diesem Fall würde das Vorliegen bzw. die Gleichwertigkeit des Nachweises über die Einhaltung einer Ausführungsbestimmung nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens geprüft.

Der Beitrag untersucht unter Würdigung des EuG-Urteils v. 09.02.2022, T-791/19 - Sped-Pro die Befugnis der Kommission zur Weiterverweisung von Beschwerden wegen eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen die Art. 101, 102 AEUV an eine mitgliedstaatliche Wettbewerbsbehörde. Dabei setzen sich die Bearbeiter insbesondere mit der in der ECN+-Richtlinie zum Ausdruck kommenden Entscheidung des europäischen Normgebers für eine stärkere Dezentralisierung der Kartellrechtsdurchsetzung auseinander, welche nach Art. 4 Abs. 2 b) ECN+-RL 1/2019 ein Exekutivfundament unabhängiger Kartellbehörden voraussetzt.

Der Beitrag behandelt umfassend die Vorgaben des Gesetzes über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge und ihre Umsetzung im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren. Neben einer Einführung in die Zielsetzung der in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 erlassenen Vorschriften des Gesetzes werden der persönliche und sachliche Anwendungsbereich erörtert, die erfassten Fahrzeugkategorien erläutert und die Ausnahmen vom Anwendungsbereich beleuchtet. Neben dem Bezug von Fahrzeugen als solchen – als Lieferleistungen im vergaberechtlichen Sinne – ist auch die Beschaffung bestimmter Dienstleistungen betroffen, wenn diese unter Einsatz von Straßenfahrzeugen erbracht werden. In diesem Zusammenhang erörtert der Autor verschiedene noch bestehende Zweifelsfragen und Anwendungsunsicherheiten. Im Weiteren werden die für die vom Gesetz erfassten Straßenfahrzeuge zu erreichenden Mindestziele im Hinblick auf ihre Adressaten und die Berechnung ihrer Einhaltung einer näheren Betrachtung unterzogen. Schließlich befasst sich die sehr instruktive Abhandlung mit der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben, insbesondere der Mindestziele, im Rahmen konkreter Vergabeverfahren. Insbesondere wird betrachtet, mittels welcher Instrumentarien bzw. auf welcher Ebene (Leistungsbeschreibung, Ausführungsbedingungen, Eignungs- und Zuschlagskriterien) eine Umsetzung der Ziele möglich und zulässig erscheint. Der Aufsatz schließt sodann mit einer Darstellung der gesetzlichen Dokumentationspflichten sowie mit Rechtsschutzüberlegungen, die zu dem Ergebnis gelangen, dass die Vorgaben des Gesetzes im Wesentlichen nicht - als Vorschriften über das Vergabeverfahren i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB - bieterschützend sind.