Der Autor setzt sich mit den Anforderungen des europäischen Beihilfenrechts am Beispiel von Infrastrukturprojekten auseinander. In einem ersten Schritt erörtert er, welche Ausnahmen vom Beihilferecht bestehen und geht insoweit auf De-Minimis-Beihilfen, die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) und Koordinierungsbeihilfen ein. Anschließend erläutert der Autor die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen einer verbotenen Beihilfe und stellt klar, dass bei größeren Infrastrukturprojekten die Voraussetzungen der Selektivität und der Wettbewerbsverfälschung regelmäßig erfüllt sein dürften. Einer genaueren Betrachtung sei in den meisten Fällen jedoch das Merkmal der Begünstigung und damit das konkrete Austauschverhältnis zwischen der staatlichen Stelle und dem ausführenden Unternehmen zu unterziehen. Insoweit sei zu beachten, dass eine Beihilfe auch dann vorliegen könne, wenn für die staatliche Leistung eine Gegenleistung erbracht werde oder lediglich Belastungen für das Unternehmen gemindert würden. Weiter sei zu beachten, dass für sogenannte Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) und damit für Leistungen der staatlichen Daseinsvorsorge, wie beispielsweise Energieversorgung, Verkehrsdienstleistungen, Telekommunikation, Postdienste, Rundfunk, Wasserversorgung und Abfallentsorgung, durch die Altmark-Trans-Rechtsprechung des EuGH vier Kriterien formuliert wurden, bei deren Vorliegen die staatliche Ausgleichsleistung keine Begünstigung enthalte und somit auch keine verbotene Beihilfe darstelle. Sodann setzt sich der Autor mit der Wechselbeziehung zwischen Vergabe- und Beihilferecht auseinander und stellt klar, dass auch bei der Ausgestaltung von Vergaben die sich aus dem Primärrecht ergebenden beihilfenrechtlichen Anforderungen zu beachten seien. Die Marktkonformität sei durch ein Vergabeverfahren nur dann sichergestellt, wenn die Transaktion in einem offenen, transparenten, hinreichend bekannt gemachten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren im Einklang mit den Grundsätzen der Vergaberichtlinie erfolge. Anhand der Entscheidung der Kommission zur London Underground und des in Deutschland durchgeführten Vergabeverfahrens zur PKW-Maut stellt der Autor klar, dass die Anforderungen an den Nachweis der Marktkonformität steigen, je mehr der Wettbewerb – auch unter Beachtung des Vergaberechts – eingeschränkt wird. Wird – wie bei der PKW-Maut – ein Verhandlungsverfahren durchgeführt, bei welchem wesentliche Vertragsbedingungen, wie beispielsweise ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Bruttounternehmenswertes im Falle der ordnungspolitischen Vertragskündigung, nachträglich abgeändert und im Ergebnis nur mit einem Bieter vereinbart werden, kann nach Ansicht des Autors kaum davon auszugehen sein, dass die Kommission die Marktkonformität unter Rückgriff auf das durchgeführte Vergabeverfahren annehmen wird. Kann die Marktkonformität nicht unter Rückgriff auf das durchgeführte Vergabeverfahren belegt werden, sei diese durch ein als Benchmarking benanntes Vergleichsverfahren zu belegen. Hierbei sind die Regelungen des jeweiligen Projekts mit denen in vergleichbaren Infrastrukturprojekten zu vergleichen. Maßgeblich sei in diesem Zusammenhang die im konkreten Projekt vorgesehene Risikoverteilung, die meistens jedoch keinem klaren Leitbild folgten. Es biete sich daher eine funktionale Betrachtung an, bei welcher geprüft werde, ob nach den Regelungen des konkreten Vertrags eine möglichst kostengünstige Projektverwirklichung zu erwarten sei. Dies dürfte regelmäßig dann der Fall sein, wenn die Risiken des konkreten Vertrags so verteilt sind, dass jede Partei das Risiko trägt, welches sie am kostengünstigsten vermeiden könne. Alternativ könne die Marktkonformität auch mittels allgemein anerkannter Standardbewertungsmethoden, wie dem private-Investor-Test, festgestellt werden. Hierbei sei zu prüfen, ob die konkrete Transaktion hinsichtlich der Relation von Leistung und Gegenleistung einem normalen Handelsgeschäft entspräche. Dies sei wiederum dann der Fall, wenn ein privater Investor in einem rein privatwirtschaftlichen Umfeld den Vertrag zu denselben Bedingungen geschlossen hätte, wie die staatliche Stelle. Der Autor nimmt diese Prüfungen sodann am Beispiel der PKW-Maut vor und kommt zu dem Ergebnis, dass weder das Benchmarking noch der private-Investor-Test die Marktkonformität der Schadensersatzregelung im Maut-Betreiber-Vertrag belegen. Der Autor kommt damit zu dem Ergebnis, dass die im Betreibervertrag für die PKW-Maut vorgesehene Entschädigung im Fall einer ordnungspolitischen Kündigung eine verbotene Beihilfe darstellt. Abschließend erläutert der Autor die Aufklärungspflichten der Kommission und die Darlegungspflichten der Mitgliedstaaten im Rahmen eines Beihilfeverfahrens und gibt einen kurzen Ausblick auf die Rechtsfolgen verbotener Beihilfen.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit den rechtlichen Anforderungen auseinander, die bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen unterhalb des EU-Schwellenwerts zu beachten sind. Exemplarisch wird vor allem die Rechtslage in Bayern beleuchtet. Im ersten Teil des Beitrags setzt sich der Autor mit der Sonderregelung zur Vergabe freiberuflicher Leistungen in § 50 UVgO auseinander. Neben den tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen wird vor allem erörtert, welche Aspekte bei der Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens zu berücksichtigen sind. Im zweiten Teil des Beitrags werden die unterschiedlichen Vorgaben zur Anwendung des § 50 UVgO in Bayern sowie ergänzende Regelungen im Haushaltsrecht verschiedener öffentlicher Auftraggeber dargestellt.

Der Autor stellt das Instrument der „Vorabgestattung des Zuschlags" im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens aus einer ungarischen Perspektive vor. Er geht insbesondere der Kernfrage nach, ob die im Hungarian Public Procurement Act (HPPA) als vorläufige Maßnahme ausgestaltete Vorabgestattung tatsächlich nur vorläufigen oder nicht eher permanenten Charakter hat. Nach einer Darstellung des nationalen Rechtsrahmens wird die bisherige Entscheidungspraxis des ungarischen Public Procurement Arbitration Boards aufgearbeitet. Dieses habe innerhalb von fünf Tagen über einen Antrag des Auftraggebers auf Vorabgestattung des Zuschlags zu entscheiden, ohne das ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung gegeben sei. Der Autor unterscheidet bei stattgebenden Entscheidungen vier Fallkategorien: (1) Verpflichtungen der öffentlichen Daseinsvorsorge, (2) Drohender Verlust von Fördermitteln der EU, (3) Sicherstellung der Stabilität des Gesundheitssystems und (4) Sicherheit von Personen, Leben und Eigentum in einem weiten Sinne. In nur zwei Fällen sei nicht auf das öffentliche Interesse, sondern das individuelle Interesse des Auftraggebers abgestellt worden; nur in einem Fall sei, soweit im Rahmen der Auswertung der Entscheidungspraxis ersichtlich, der Antrag auf Vorabgestattung abgelehnt worden. Sodann werden die Auswirkungen der Entscheidung Nr. 3111/2021 des Verfassungsgerichts analysiert, das das Fehlen eines Rechtsmittels gegen die Vorabgestattung für verfassungswidrig erklärt hat. Im Ergebnis vertritt der Autor die Auffassung, dass eine Vorabgestattung des Zuschlags eine besondere „vorläufige Maßnahme" sei. Eine spätere Entscheidung in der Hauptsache müsse die Wirksamkeit des Vertrags unberührt lassen und sich auf alternative Sanktionen verlegen.

Der Aufsatz behandelt Fragen der Verfolgbarkeit und der Konsequenzen von Straftaten insbesondere nach § 298 StGB. Zunächst werden die Voraussetzungen der Strafbarkeit von Submissionsabsprachen und der Anknüpfung von Unternehmensgeldbußen nach § 30 OWiG dargestellt. Im Anschluss hieran werden Fragen der Verjährung als Verfolgungshindernis erörtert. Diesbezüglich werden die unterschiedlichen Auffassungen zur Bestimmung des Verjährungsbeginns bei Submissionsabsprachen in öffentlichen Ausschreibungen - Zeitpunkt der Angebotsabgabe, Zuschlagserteilung oder Schlussrechnung - dargestellt und diskutiert. Abschließend befassen sich die Autoren mit den Konsequenzen und Sanktionsmöglichkeiten in späteren Vergabeverfahren, insbesondere der Ausschlussbefugnis nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB, und möglichen Auswirkungen der Verjährung auf zivilrechtliche Schadensersatzansprüche.

Der Aufsatz befasst sich mit der Abgrenzung zwischen der Vermietung/Verpachtung öffentlicher Flächen und einer Dienstleistungs- bzw. Baukonzession, bzw. einem öffentlichen Auftrag mit besonderem Blick auf die Richtlinie 2014/23/EU. Der Autor stellt zunächst kurz die Entwicklung der Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen auf der EU-Ebene seit der Richtlinie 66/683 und der Richtlinie 70/32 dar bis zu den heute gültigen Vorschriften. Anschließend stellt der Autor die einzelnen Ausgestaltungen der Verträge auf EU-Ebene dar. Zum einen nennt er die gängigen Definitionen die für die Auftragsvergabe relevant sind, dann geht er auf die Begriffe für die Konzessionen ein. Zudem ordnet er den Pachtvertrag, der in den verschiedenen Mitgliedstaaten anders ausgestaltet ist, rechtlich ein und stellt dies dar. Dabei geht er nicht auf die deutschen Besonderheiten ein, wonach zwischen Miete und Pacht differenziert wird. Der Autor stellt sich dann der Frage, wie vor dem Hintergrund des dargestellten und dem Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2014/23/EU differenziert werden kann zwischen einem Grundstückspachtvertrag in dem Anwendungsbereich des Rechtsrahmens öffentlicher Aufträge und einer Konzession oder öffentlichem Auftrag, insbesondere einem Bauauftrag. Es wird erörtert, dass Pachtverträge und Mietverträge als solche nicht in den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungswesens fallen, solange es sich um einen reinen Mietvertrag/Pachtvertrag handelt. Die entsprechende deutsche Vorschrift ist hier § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Im Anschluss befasst sich der Beitrag mit der wesentlichen Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung Bauvergabe und Grundstückspachtverträgen, insbesondere der Rechtssache C-220/05 Auroux/Roanne und der Rechtssache C-451/08 Helmut Müller/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben sowie der Rechtssache C-213/13 Impresa Pizzarotti/Comune di Bari. Danach kommt es für die Abgrenzung maßgeblich auf den Gegenstand des Auftrages an. Wenn diese die Ausführung eines Bauwerks zum Gegenstand haben, das den durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegten Anforderungen entspricht und gerecht werden muss, stellt dies einen Bauauftrag dar und keinen Pachtvertrag, auch nicht, wenn die Vereinbarung die Vermietung/Verpachtung des betreffenden Bauwerkes beinhaltet. Der Autor schließt seinen Beitrag mit einer Zusammenfassung und stellt heraus, dass es für die betreffenden Fragen noch keine allgemeingültige Lösung gibt und in jeder Entscheidung der konkrete Einzelfall zu berücksichtigen bleibt. Die hierzu kommende Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen, sowie die künftigen Richtlinien müssen bei der Frage besondere Beachtung finden.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Ausschreibung des Betriebes von Parkhäusern und der Frage, ob dies einen Dienstleistungsauftrag oder eine Konzession darstelle. Denn die Frage, ob das Vertragsverhältnis als Dienstleistungsauftrag oder als Konzession vergeben werden soll, sei bereits die erste Weichenstellung im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Der Autor stellt zunächst die rechtlichen Grundlagen für die jeweilige Methode dar, die je nachdem, wie sich der öffentliche Auftraggeber entscheide, auch direkte Auswirkungen auf die rechtlichen Grundlagen habe. Dies wirkt sich bereits auf die Wahl des Verfahrens aus, da bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nach der VgV der Vorrang des offenen Verfahrens gilt, ist der öffentliche Auftraggeber im Anwendungsbereich der KonzVgV frei in der Gestaltung und Wahl des Verfahrens. Anschließend definiert der Autor die Konzession i.S.d. § 105 GWB in Abgrenzung zum normalen Auftragsbegriff in § 103 Abs. 4 GWB. Er kommt zu dem Schluss, dass es entscheidend bei der Abgrenzung zwischen Konzession und Auftrag sei, dass der öffentliche Auftraggeber einen reinen Dienstleister sucht und ansonsten das Risiko für den Betrieb des Parkhauses selbst tragen möchte oder ob er sich dieses Risiko komplett entledigen und auf einen professionellen Anbieter übertragen möchte. Wenn letzteres gewünscht sei, komme eine Konzession in Betracht. Anschließend stellt der Autor die Einzelheiten für die Berechnung der unterschiedlichen Schwellenwerte dar. Während sich der Wert für den Auftrag (ab 01.01.2022: 215.000 Euro) nach § 3 Abs. 1 VgV nach der Schätzung des Gesamtauftragswertes richtet, wird der geschätzte Vertragswert einer Konzession (Schwellenwert: 01.01.2022: 5.382.000 Euro) anhand einer objektiven Methode geschätzt. Gem. § 2 Abs. 3 KonzVgV ist dabei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer während der Vertragslaufzeit anzusetzen. Zudem weist der Autor darauf hin, dass bei Unterschreiten des Schwellenwertes im Anwendungsbereich der VgV die UVgO Anwendung findet. Wenn es sich aber um eine Konzession handelt und der Schwellenwert unterschritten wird, findet das formelle Vergaberecht keine Anwendung. Es müssen dann die haushaltsrechtlichen Grundsätze gewahrt werden. Der Autor beschreibt dann die Wahl der richtigen Eignungs- und Zuschlagskriterien, wobei hier nach § 122 GWB für den Auftrag und § 152 Abs. 2 GWB für die Konzession die § 44-46 VgV Anwendung finden. Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Vergabe der Konzession besonderer Wert auf die Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gelegt werden sollte, da der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Im Rahmen der Zuschlagskriterien kann bei einem Auftrag allein der Preis gewertet werden. Bei einer Konzession empfiehlt es sich nach der Auffassung des Autors, eine differenzierte Wertungsmatrix anzuwenden, insbesondere die Erstellung und Bewertung eines Konzepts. Dann geht der Autor auf den kaufmännischen Aspekt der Berechnung der Pachthöhe ein. Hierbei müsse sich der Auftraggeber entscheiden, ob er eine Festpacht vereinbaren möchte oder eine Umsatzpacht, bei der die Höhe der tatsächlichen Pacht vom Umsatz abhängt. Der Autor weist aber darauf hin, das bei vereinbaren einer Umsatzpacht dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko abgenommen wird. Hierbei ist genau darauf zu achten, ob aus der Konzession nicht dann ein Dienstleistungsauftrag wird. Abschließend geht der Autor auf die Anforderung an die Bewertung des Zuschlags ein. Die Bewertung des Angebotes bei einem Auftrag erfolge nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB. Die Bewertung der Zuschlagskriterien bei der Konzession richtet sich nach § 31 KonzVgV, wonach die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge abgegeben werden können. Weitere Besonderheiten seien nach der KonzVgV im Vergleich zur VgV nicht ersichtlich. Der Autor stellt zunächst die rechtlichen Grundlagen für die jeweilige Methode dar, die je nachdem, wie sich der öffentliche Auftraggeber entscheide, auch direkte Auswirkungen auf die rechtlichen Grundlagen habe. Dies wirkt sich bereits auf die Wahl des Verfahrens aus, da bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen nach der VgV der Vorrang des offenen Verfahrens gilt, ist der öffentliche Auftraggeber im Anwendungsbereich der KonzVgV frei in der Gestaltung und Wahl des Verfahrens.
Anschließend definiert der Autor die Konzession iSd § 105 GWB in Abgrenzung zum normalen Auftragsbegriff in § 103 Abs. 4 GWB. Er kommt zu dem Schluss, dass es entscheidend bei der Abgrenzung zwischen Konzession und Auftrag sei, dass der öffentliche Auftraggeber einen reinen Dienstleister sucht und ansonsten das Risiko für den Betrieb des Parkhauses selbst tragen möchte oder ob er sich dieses Risiko komplett entledigen und auf einen professionellen Anbieter übertragen möchte. Wenn letzteres gewünscht sei, komme eine Konzession in Betracht.
Anschließend stellt der Autor die Einzelheiten für die Berechnung der unterschiedlichen Schwellenwerte dar. Während sich der Wert für den Auftrag (ab 1.1.2022: 215.000 €) nach § 3 Abs. 1 VgV nach der Schätzung des Gesamtauftragswertes richtet, wird der geschätzte Vertragswert einer Konzession (Schwellenwert: 1.1.2022: 5.382.000 €) anhand einer objektiven Methode geschätzt. Gem. § 2 Abs. 3 KonzVgV ist dabei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer während der Vertragslaufzeit anzusetzen. Zudem weist der Autor darauf hin, dann bei Unterschreiten des Schwellenwertes im Anwendungsbereich der VgV die UVgO Anwendung findet. Wenn es sich aber um eine Konzession handelt und der Schwellenwert unterschritten wird, findet das formelle Vergaberecht keine Anwendung. Es müssen dann die haushaltsrechtlichen Grundsätze gewahrt werden.
Der Autor beschreibt dann die Wahl der richtigen Eignungs- und Zuschlagskriterien, wobei hier nach § 122 GWB für den Auftrag und § 152 Abs. 2 GWB für die Konzession die § 44-46 VgV Anwendung finden. Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Vergabe der Konzession besonderer Wert auf die Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gelegt werden sollte, da der Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt.
Im Rahmen der Zuschlagskriterien kann bei einem Auftrag allein der Preis gewertet werden. Bei einer Konzession empfiehlt es sich nach der Auffassung des Autors eine differenzierte Wertungsmatrix anzuwenden, insbesondere die Erstellung und Bewertung eines Konzepts.
Dann geht der Autor auf den kaufmännischen Aspekt der Berechnung der Pachthöhe ein. Hierbei müsse sich der Auftraggeber entscheiden, ob er eine Festpacht vereinbaren möchte, oder eine Umsatzpacht, bei der die Höhe der tatsächliche Pacht vom Umsatz abhängt. Der Autor weist aber darauf hin, das bei vereinbaren einer Umsatzpacht dem Konzessionär das wirtschaftliche Risiko abgenommen wird. Hierbei ist genau darauf zu achten, ob aus der Konzession nicht dann ein Dienstleistungsauftrag wird.
Abschließend geht der Autor auf die Anforderung an die Bewertung des Zuschlags ein. Die Bewertung des Angebotes bei einem Auftrag erfolge nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB. Die Bewertung der Zuschlagskriterien bei der Konzession richten sich nach § 31 KonzVgV, wonach die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge abgegeben werden können. Weitere Besonderheiten seien nach der KonzVgV im Vergleich zur VgV nicht ersichtlich.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der praktischen Handhabung der Preisgleitklausel, insbesondere unter Bezug auf das Formblatt 225 des Vergabe- und Vertragshandbuchs des Bundes. Zunächst geht der Beitrag auf den aktuellen Erlass des BMI ein, der Vergabestellen anweist, im Rahmen von Vergabeverfahren zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel vorliegen. Sodann wird die Wirkungsweise der Stoffpreisgleitklausel erläutert, folgend von Ausführungen, ob, wann und wie eine entsprechende Vereinbarung durch die Vergabestelle zu gestalten ist. Weiterhin werden die einzelnen Parameter der Klausel besprochen, die bei Verwendung einer Stoffpreisgleitklausel seitens der Vergabestelle festgelegt werden müssen, und wie diese in die Vergabeunterlagen einzubinden sowie im Vertag anzuwenden ist. In der Folge thematisieren die Autoren, wie die Preissteigerung anhand der zuvor festgelegten Parameter, insbesondere in Form der unterschiedlichen Basiswerte, berechnet wird. Anschließend gehen die Autoren auf die möglichen Einwendungen der Bieter bei Verwendung derartiger Stoffpreisgleitklauseln ein und darauf, wie mit bereits laufenden Vergabeverfahren und bestehenden Verträgen umzugehen ist. Abschließend wird das Fazit gezogen, dass die Verwendung von Stoffpreisgleitklauseln einiges an Vorbereitung erfordere und zu einem nicht unerheblichen Berechnungsaufwand führe, der Aufwand unter Umständen aber gerechtfertigt sein könne, um eine wirtschaftliche Mittelverwendung zu gewährleisten. Eine entsprechende Vereinbarung sei deswegen sinnvoll, da dem Bieterbedürfnis nach Kalkulationssicherheit Rechnung getragen werde, sodass Vergabestellen gut beraten seien, die Verwendung anhand der aktuellen Marktgegebenheiten zu prüfen.

Zunächst unterscheidet die Verfasserin zwei sehr verschiedene Kategorien von Auftragsvergaben, die unter diesem Begriff verstanden werden und ordnet diese vergaberechtlich ein. Zum einen ist dies die Durchführung von echter Außenwerbung für die öffentliche Hand u.a. mit weiteren Leistungen wie Entwicklung und Auswertung der Kampagne. Diese seien vergaberechtlich als öffentliche Aufträge einzuordnen. Zum anderen geht sie auf die Vergabe von Werbeflächen im kommunalen Raum an Dritte ein, auch in Kombination mit Gegenleistungen wie Stadtmöblierung. Hier könne je nach spezifischer Ausgestaltung ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag, eine Konzession oder auch kein öffentlicher Auftrag vorliegen. Die weitere Darstellung beschränkt sich auf die Vergabe von reinen Außenwerbeverträgen. Im weiteren Verlauf erläutert die Verfasserin die wesentlichen Eckpunkte für die Durchführung eines Vergabeverfahrens. Zunächst geht sie der Frage nach, ob auch die sog. durchlaufenden Posten wie die Anmietung der Werbefläche miteinzubeziehen sind, was sie im Ergebnis unter Verweis auf die Rechtsprechung bejaht. Anschließend geht sie auf Eignungskriterien und die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein. Hier setzt sie sich mit der Herausforderung auseinander, dass eine Wirtschaftlichkeitsbewertung häufig, ohne dass bereits die konkrete Kampagne geplant ist, erfolgen muss und zeigt Anknüpfungspunkte für eine Preis- und Qualitätswertung auf. Abschließend geht sie auf die Ausgestaltung von Leistungsbeschreibung und Vertrag ein. Hier stellt sie anhand einer Fragenliste Eckpunkte dar, die in den Vertragsunterlagen berücksichtigt werden sollten.

Der Autor beschäftigt sich in seiner Anmerkung mit dem Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 31.03.2021, Az. VK 1-09/21. Einleitend stellt er den zugrundeliegenden Sachverhalt dar. Die VK Westfalen habe sich mit der Frage beschäftigt, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine in das Postfach des Bieters auf der Vergabeplattform eingestellte Nachricht dem Bieter zugehe. Nach der Darstellung des Sachverhalts stellt der Autor die Entscheidung der VK Westfalen und die wesentlichen Entscheidungsgründe dar. Maßgeblich seien die §§ 9 bis 11 VgV, die gemäß § 2 VgV auch im – hier einschlägigen – Baubereich Anwendung fänden: Danach lege der Auftraggeber fest, wie die Kommunikation im Vergabeverfahren zu erfolgen habe. Dabei müsse er grundsätzlich elektronische Mittel einsetzen. Der Autor legt sodann die Ausführungen der VK Westfalen zu der Abgabe und zum Zugang von Willenserklärungen dar. In den folgenden Passagen und im Rahmen seiner Bemerkungen hebt der Autor die Kernaussagen der Entscheidung hervor. Dazu gehöre zunächst, dass ein Bieter mit seiner Registrierung auf der Vergabeplattform rechtlich verbindlich den Kommunikationsweg über sein Bieterpostfach eröffne. Anschließend erfolge der Zugang von Nachrichten bzw. Willenserklärungen bereits mit der Einstellung der Nachricht in das Bieterpostfach auf der Vergabeplattform. Es komme nicht darauf an, ob und wann der Bieter eine Benachrichtigung auf seine E-Mail-Adresse erhalte.

Der Autor wirft die Frage auf, ob das Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG) im Rahmen eines Vergabeverfahrens Bietern einen subjektiven Anspruch auf Aufnahme von Klimaschutzregelungen in die Vergabeunterlagen verleiht. Zentrale Norm für die Beantwortung dieser Frage ist § 13 KSG. Insbesondere im Rahmen von Konzessionen dürfte diese Frage praktisch relevant sein. Am 15.09.2021 hat die Bundesregierung zudem die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima) beschlossen. Sie tritt am 01.01.2022 in Kraft und gilt – wie das KSG – nur für Beschaffungen des Bundes. Diese neuen Vorgaben dürften laut Verfasser in erster Linie bei Konzessionsvergaben eine wichtige Rolle spielen. Der Autor beleuchtet näher den Inhalt und Zweck des KSG sowie der AVV Klima. Der Autor sieht einen grundsätzlichen Vorrang des Vergaberechts gegenüber § 13 KSG und führt diese These näher aus. Sodann schlägt der Autor den Bogen zur Entscheidung des BVerfG, in dem ein ökologisches Existenzminimum als subjektives Recht begründet worden sei. Weiter stellt der Autor mögliche konkrete Auswirkungen des KSG auf Beschaffungsvorhaben des Bundes dar und erörtert das Spannungsverhältnis zwischen Wirtschaftlichkeit und Klimaschutz.