Der Verfasser untersucht, ausgehend von einem Beschluss der VK Lüneburg (Beschluss vom 01.11.2021 VgK-38/2021), welche Auswirkung der Wechsel eines Beraters des öffentlichen Auftraggebers zu einem Bieterunternehmen während einer Ausschreibung, in der er beraten hat, zur Folge haben kann. Im zugrundeliegenden Fall des Wechsels eines Ingenieurs zu einem Bieterunternehmen reiche eine „Chinese Wall“ und sogar eine Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe nicht aus, um die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beseitigen. Es sei der Ausschluss des Bieterunternehmens, welches nun vom ehemaligen Berater des öffentlichen Auftraggebers beraten werde, erforderlich. Ursächlich waren im konkreten Fall dabei auch, dass der Berater den anstehenden Wechsel nicht transparent gemacht hatte und zudem auch Kenntnisse von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Mitbewerbern im Vergabeverfahren erlangt hatte. Der Verfasser zeigt abschließend noch einmal die Risiken aufgrund der Personalfluktuation sowie der Kunden- und Mandantenvielfalt bei Beratungsunternehmen hin.

Der Autor fasst die Rechtsprechung des EuGH zum Vergaberecht aus dem Zeitraum vom 01.10.2020 bis zum 01.12.2021 zusammen. Die Zusammenfassung beschäftigt sich mit folgenden Entscheidungen des EuGH:
- EuGH, Urt. v. 28.10.2020 – Rs. C-521/18, Pegaso Servizi Fiduciari u.a./Poste Tutela zur Reichweite der Sektorentätigkeit;
- EuGH, Urt. v. 26.11.2020 – Rs. C-835/19, Autostrada Torino Ivrea Valle D` Aosta/Presidenza del Consiglio dei Ministri u.a., zur Frage, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Freiheit der öffentlichen Auftraggeber zur Verfahrensgestaltung für Konzessionsvergaben durch gesetzliche Vorgaben eingeschränkt werden kann;
- EuGH, Urt. v. 14.01.2021 – Rs. C-387/19, RTS infra u.a./Vlaams Gewest, zu der Frage, ob eine nationale Vorschrift, nach der die Vorlage von möglicherweise erfolgten Selbstreinigungsmaßnahmen durch die Bewerber und Bieter selbstständig und damit ohne konkrete Aufforderung durch den Auftraggeber zu erfolgen hatte, gegen Art. 57 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU bzw. gegen den allgemeinen Grundsatz der Transparenz verstößt;
- EuGH, Urt. v. 03.02.2021 – Rs. C-155/19 und C-156/19, De Vellis Servizi Globali/Federazione Italiana Giuoco Calcio, zu der Frage, ob ein Fußball-Dachverband eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit öffentlicher Auftraggeber ist;
- EuGH, Urt. v. 24.03.2021 – Rs. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites u.a./Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon u.a., zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sowie dem Rechtsschutzinteresse eines ausgeschlossenen Bieters, welcher u.a. gegen die Zulassung eines Konkurrenten vorging;
- EuGH, Urt. v. 22.04.2021 – Rs. C-537/19, Europäische Kommission/Republik Österreich, zu der Frage, ob ein „Mietobjekt nach Maß“ einen vergabepflichtigen Bauauftrag darstellt;
- EuGH, Urt. v. 20.05.2021 – Rs. C-6/20, Sotsiaalministeerium/Riigi Tugiteenuste Keskus, zu der Frage, ob die Forderung einer Registrierung oder Zulassung nach nationalem Recht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt und ob sich eine innerstaatliche Stelle gegenüber einer anderen innerstaatlichen Stelle auf den unionsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann;
- EuGH, Urt. v. 03.06.2021 – Rs. C-210/20, Rad Service u.a./Del Debbio u.a., zu der Frage, ob der Austausch eines Hilfsunternehmens, bei welchem nachträglich Ausschlussgründe bekannt geworden sind, möglich sein muss;
- EuGH, Urt. v. 17.06.2021 – Rs. C- 862/19 P, Tschechische Republik/Europäische Kommission, zur Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 16 b) Richtlinie 2004/18/EG für Aufträge von Rundfunk und Fernsehanstalten und zu der Frage, wie bei der Auslegung von Unionsrecht mit Unterschieden in den verschiedenen Sprachfassungen der Richtlinien umzugehen ist;
- EuGH, Urt. v. 17.06.2021 – Rs. C-23/20, Simonsen & Weel/Region Nordjylland u.a., zur Verpflichtung des Auftraggebers zur Benennung von Schätzmengen/Schätzwerten und verbindlichen Höchstbeträgen/Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen und zu den Anforderungen an einen die Unwirksamkeit einer Rahmenvereinbarung begründenden Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht;
- EuGH, Urt. v. 08.07.2021 – Rs. C-295/20, Sanresa/Aplinkos apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, zur Abgrenzung von Eignungskriterien und Ausführungsbestimmungen und zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Auftraggeber die Erfüllung der Auftragsausführungsbedingung verlangen darf;
www.literaturführer.eu 5
- EuGH, Urt. v. 02.09.2021 – verb. Rs. C-721/19 und C-722/19, Sisal u.a./Agenzia delle Dogane e dei Monopoli u.a., zur Frage, nach welchem Recht die Verlängerung einer vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23/EU erteilten Glücksspielkonzession zu beurteilen ist und unter welchen Voraussetzungen diese vergabefrei möglich ist;
- EuGH, Urt. v. 07.09.2021 – Rs. C-927/19, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, zu der Frage, welche Anforderungen an das Eignungskriterium des Umsatznachweises bei Bietergemeinschaften zu stellen sind und zum Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Geschäftsinformationen von Konkurrenten;
- EuGH, Urt. v. 06.10.2021 – Rs. C-598/19, Confederacion Nacional de Centros Especiales de Empleo/Diputacion Foral de Gipuzkoa, zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die in Art. 20 Richtlinie 2014/24/EU enthaltene Möglichkeit, die Teilnahme am Vergabeverfahren bestimmten Einrichtungen vorzubehalten, durch die Mitgliedstaaten auf einen engeren Bewerberkreis weiter beschränkt werden kann;

Der Beitrag erläutert den neuen EVB-IT Cloudvertrag zur Beschaffung von Cloudleistungen wie SaaS, PaaS, IaaS und MCS aber auch ASP durch öffentliche Auftraggeber. Der Verfasser stellt die Bestandteile des Vertragsmusters dar und zeigt die neuen Ansätze der EVB-IT Cloud wie den Kriterienkatalog, der zur Konkretisierung der Vertragsbedingungen dient, sowie den neuen systematischen Ansatz der EVB-IT Cloud, sich partiell für Bieter-AGB zu öffnen, auf. Er weist daraufhin, dass die EVB-IT Cloud in kurzen Abständen evaluiert und auf die sich ändernden Markt- und Rahmenbedingungen angepasst werden sollen. In seinem abschließenden Fazit begrüßt er die neuen EVB-IT Cloud, weist aber darauf hin, dass Cloudprojekte in der öffentlichen Verwaltung sehr komplex seien, dies könne auch durch ein Vertragsmuster nicht geändert werden.

Der Autor befasst sich mit Thema des „ursprünglichen Auftragswertes" bei einer losweisen Auftragsänderung gemäß § 132 Abs. 3 GWB. Zunächst erläutert er die Ausgangslage. Hier geht er insbesondere auf die Bagatellgrenzen der Auftragsänderungen nach § 132 Abs. 3 GWB und dessen gesetzliche Voraussetzungen ein. Nach Ansicht des Autors sei diese Alternative der Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit vorzuziehen, da (relativ) klare Vorgaben bestünden, die eine tiefe juristische Prüfung entbehrlich machen würden. Dies werde gerade bei kleineren notwendigen Anpassungen wie bspw. auf erhöhte Rohstoffpreise, Inflationsausgleich oder Tarifsteigerungen notwendig. Sodann beschäftigt sich der Beitrag mit der Kernfrage, was unter dem „ursprünglichen Auftragswert" i.S.d. § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB in Abgrenzung zum „geschätzten Auftragswert" zu verstehen sei. An Beispielen zeigt er auf, dass im Rahmen einer losweisen Vergabe auch die Änderungen während der Vertragslaufzeit losweise zu betrachten sei. Die Lose teilten kein einheitliches Schicksal im Rahmen von Auftragsänderungen. Der Autor zieht abschließend das Fazit, dass hinsichtlich des "ursprünglichen Auftragswertes" im Rahmen von Auftragsänderungen auf jedes Los gesondert abzustellen sei. Allein diese Auslegung füge sich in die Vergabegrundsätze ein.

Einleitend stellt der Autor verschiedene Situationen dar, in die ein öffentlicher Auftraggeber geraten kann, in denen er sich kurz nach Zuschlagserteilung wieder vom Vertrag lösen möchte oder muss. Dabei werden Situationen in den Blick genommen, deren Ursprung nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen. Der Autor stellt die These auf, dass es in solchen Situationen oftmals nicht sachgerecht sei, dem Auftraggeber die Pflicht aufzuerlegen, ein neues Vergabeverfahren zu durchlaufen. Es wird begründet, warum es häufig nicht sinnvoll sei, ein verkürztes Interimsvergabeverfahren durchzuführen. Ein Grund können etwa höhere Preise bei kurzen Laufzeiten sein. Der Autor führt ins Feld, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass in bestimmten Fällen Angebote bezuschlagt werden dürften, deren Bindefrist bereits abgelaufen ist. Ausgehend von diesem Gedanken schlägt der Autor die gedankliche Brücke, ob es möglich sein müsse, auf Angebote, deren Bindefrist abgelaufen ist, zurückzugreifen, wenn der Auftraggeber den Vertrag kurz nach Zuschlagserteilung auflöst; und zwar aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen. Ausgehend vom Wortlaut der Richtlinie 2014/24/EU wird eine Argumentationslinie aufgebaut, die den eigentlichen Erwerb der Leistung in den Mittelpunkt rückt und weniger den formalen Zuschlag. Der Autor argumentiert ferner mit dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, denen Rechnung getragen werden könne. Es wird darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung davon ausgehe, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert sei – und unter Geltung des Haushaltsrechts im Einzelfall sogar verpflichtet sein könne –, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Auch einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sieht der Autor nicht. Der Rückgriff auf das zweitplatzierte Angebot sei verhältnismäßig, wenn im Einzelfall eine deutliche Änderung der Marktlage nicht angenommen werden kann. Auch den Gleichbehandlungsgrundsatz sieht der Autor nicht in Gefahr und unterlegt dies argumentativ. Abschließend betont der Autor, dass nicht die Durchführung von Vergabeverfahren Ziel bzw. Selbstzweck ein könne, sondern dass es um die Deckung des im öffentlichen Interesse liegenden Bedarfs unter Berücksichtigung des Wettbewerbs ginge.

Der Beitrag thematisiert den gesetzlichen Rahmen für Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand mit Blick auf Verfassungs-, Vergabe- und Beihilferecht sowie Kommunal- und Landesrecht. Grundsätzlich stellten Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand keinen öffentlichen Auftrag und keine Konzession dar, wenn keine Bauverpflichtung begründet werde. Aus beihilferechtlicher Sicht sei eine Veräußerung zum Marktwert erforderlich, was durch ein Bieterverfahren oder eine unabhängige Wertermittlung gewährleistet werden könne. Auf die landesrechtlichen Regelungen des Kommunal(haushalts)rechts zur Veräußerung kommunaler Vermögensgegenstände wird eingegangen. Diese ließen teils eine Veräußerung unter Marktwert zur Förderung gemeinwohlorientierter Entwicklungen zu. Verfassungsrechtlich sei der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die Ausschreibungspflicht sei im Einzelfall zu prüfen. Um die beste konzeptionelle Umsetzung der städtischen Vorgaben und Ideen zu finden, biete sich häufig ein Investorenauswahlverfahren an, bei dem neben dem Preis auch weitere Kriterien für die Käuferauswahl ausschlaggebend seien.

Der Beitrag befasst sich mit den nach geltendem Vergaberecht bestehenden Möglichkeiten, im Rahmen von Ausschreibungen der gesetzlichen Krankenversicherungen die Besserstellung der verbrauchsortnahen Arzneimittelherstellung bzw. der Herstellung innerhalb der EU und den GPA-Unterzeichnerstaaten zu bewirken. Dies steht vor dem Hintergrund, dass angabegemäß derzeit bereits bis zu 80 % der Wirkstoffe für den europäischen Arzneimittelmarkt in China und in Indien hergestellt werden, wo der Markt auf wenige Provinzen und führende Hersteller konzentriert sei. Während auch die EU-Kommission im Rahmen ihrer Arzneimittelstrategie die strategische Bedeutung von diversifizierten Lieferketten und Produktionskapazitäten innerhalb Europas betont habe, stelle das europäische und deutsche Vergaberecht die Beschaffungsstellen vor das Problem fehlender Regelungen, um diesem Ziel angemessen Rechnung zu tragen. Demgemäß beleuchtet der Beitrag die nach geltendem Recht möglicherweise dennoch bestehenden Spielräume für Anreize für die Herstellung von Arzneimitteln in Europa. Dies geschieht v.a. in Auseinandersetzung mit der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, das namentlich in drei Beschlüssen vom 01.12.2021 den engen vergaberechtlichen Spielraum für die Bevorzugung „ortsnah“ produzierender Hersteller aufgezeigt hatte. Insbesondere der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und die Anforderungen an Objektivität und Auftragsbezug der Zuschlagskriterien lassen es problematisch erscheinen, die Anforderung einer „geschlossenen EU-Lieferkette“ als Zuschlagskriterium zu implementieren. Als mögliche Handlungsoption für die Praxis sieht der Autor hingegen eine „Mehrfachlosvergabe mit Lokalisierungsvorbehalt“ an, zumal diese nach seiner Auffassung eine geringere „Angriffswahrscheinlichkeit“ im Rahmen von Nachprüfungsverfahren birgt. Dabei wird deutlich, dass letztlich de lege lata die Handlungsmöglichkeiten doch sehr begrenzt bleiben, was die Frage nach gesetzgeberischen Schritten auf nationaler und EU-Ebene aufwirft.

Der Beitrag behandelt den Einsatzbereich und die Anforderungen an die freiwillige ex ante Bekanntmachung. Anlass ist die Entscheidung des OLG Celle zu den Prüfungsanforderungen. Für den Verfasser handelt es sich um ein Instrument, mit dem sich Auftraggeber gerade in zweifelhaften Fällen Rechtssicherheit verschaffen können. Zunächst werden die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen erläutert, die vorliegen müssen, damit von diesem Instrument Gebrauch gemacht werden kann. Daraus ergeben sich Prüfungsanforderungen an den Auftraggeber, die zu dokumentieren sind und für deren Vorliegen der Auftraggeber die Beweislast trägt. Ein strenges Prüfungsregime gelte dabei für Auftraggeber mit größeren Vergabeabteilungen. Im Folgenden gibt der Beitrag Hinweise für die Umsetzung und den Rechtsschutz von Auftragsinteressenten.

Der Beitrag beleuchtet die Auswirkungen der EuGH-Entscheidung (Urteil v. 18.01.2022 – C-261/20) auf die sog. Aufstockungsklagen bei Altverträgen. Bereits 2019 hatte der EuGH (Urteil v. 04.07.2019 – C-377/17) entschieden, dass die sich aus § 7 Abs. 1 HOAI 2013 ergebende Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze wegen der in Deutschland nicht ordnungsgemäß erfolgten Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie gegen europäisches Recht verstößt. Daraufhin hatte der deutsche Gesetzgeber mit einer ab dem 01.01.2021 geltenden Neufassung der HOAI reagiert. Da danach die Parteien das Honorar nun wie von der Dienstleistungsrichtlinie gefordert frei vereinbaren können, stellte sich die Frage, ob die bis zum Inkrafttreten der angepassten HOAI verbindlichen Mindestsätze bei Altverträgen trotz des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 weiterhin im Rahmen einer Aufstockungsklage geltend gemacht werden konnten. Der BGH legte deshalb in einem Rechtsstreit zwischen einer Immobiliengesellschaft und einem Ingenieur dem EuGH vor und ersuchte um Klärung, ob ein nationales Gericht die europarechtswidrige Mindestsatzregelung unangewendet lassen müsse. Der EuGH antwortete dahingehend, dass ein nationales Gericht nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet sei, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen. Denn hier würde sonst dem Kläger ein ihm nach nationalem Recht zustehendes Recht auf den HOAI-Mindestsatz aufgrund des Art. 15 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie genommen werden. Da Grund für den Verstoß die fehlende Umsetzung des deutschen Gesetzgebers sei, stünde der geschädigten Partei vom Staat aber Schadensersatz zu. Anschließend analysieren die Autoren die Auswirkung des EuGH-Urteils auf die anstehende Entscheidung des BGH und legen dar, dass diese wohl zugunsten des klagenden Ingenieurs ausfallen werde. Offen bleibe laut der Autoren jedoch, ob die Mindestsätze nach der alten HOAI noch auf Verträge Anwendung finden, die nach dem 04.07.2019 und dem 01.01.2021 geschlossen worden, da hier der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur schwer heranziehbar sei. Auch wirft der Beitrag die Frage auf, ob die EuGH-Entscheidung von 2022 auch auf Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und privaten Unternehmen Anwendung findet und bejahen dies mit dem Argument, dass der EuGH mit „Rechtsstreit zwischen Privaten“ alle zivilrechtlichen Streitigkeiten meine. Eine Berufung von öffentlichen Auftraggebern auf die Unionsrechtswidrigkeit der HOAI 2013 aber schließen die Autoren aus, da eine europarechtswidrige Umsetzung einer Richtlinienregelung nicht zum Vorteil der öffentlichen Hand gereicht werden dürfe.

Der Aufsatz befasst sich mit der Produktfestlegung im Vergabeverfahren und erörtert dazu ihre Zulässigkeit sowie ihre Grenzen anhand aktueller Rechtsprechung. Zunächst leiten die Autoren aus § 31 Abs. 6 VgV und § 23 Abs. 5 UVgO sowie dem Grundsatz der sog. Produktneutralität ab, dass die Produktfestlegung innerhalb der Leistungsbeschreibung gegenüber dem Vergabeverfahren stets die Ausnahme darstelle. Daneben weisen die Autoren darauf hin, dass es sich bei der Rechtfertigung von Produktfestlegungen auch um eine Vorfrage zur Wahl der Verfahrensart handele, da bei Vorliegen von Gründen für eine zulässige Einschränkung des Wettbewerbs grundsätzlich auch der Anwendungsbereich eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb eröffnet sei. Allerdings müssen bei der Wahl des Vergabeverfahrens die zusätzlichen Anforderungen des § 14 Abs. 6 VgV beachtet werden, also vernünftige Ersatzlösungen oder Alternativen fehlen. Des Weiteren wird dargestellt, dass dem öffentlichen Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht dahingehend zukomme, was beschafft werden soll, aber auch, wie die Leistung auszuführen ist. Zwar gelte dieses Leistungsbestimmungsrecht nicht uneingeschränkt, da dennoch der Wettbewerb sowie eine effektive Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit gewährleistet sein müssen. So seien die Grenzen der Zulässigkeit dann überschritten, wenn zwar der Zusatz „oder gleichwertig“ verwendet wird bzw. die Benennung eines bestimmten Produktes unterbleibt, dafür jedoch die Angabe einer Vielzahl von produktspezifischen technischen Anforderungen an die zu beschaffende Leistung zu einer sog. versteckten Produktfestlegung führe. Als sachlichen Rechtfertigungsmaßstab für Produktfestlegungen nennen die Autoren folgende abstrakte Voraussetzungen: der Auftraggeber müsse nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben und die Bestimmung somit willkürfrei getroffen sein. Die angegebenen Gründe müssen auch tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein und die Festlegung dürften andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren. Dabei arbeiten sie heraus, dass es auf die Sinnhaftigkeit, Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit oder darauf, ob eine andere Vergabestelle ebenso gehandelt hätte, wegen dem Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers nicht ankomme. Als Folge prüfe die Vergabenachprüfungsinstanz deshalb auch nur, ob bei der Vergabe der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, Vergabegrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und ob der gesetzliche/ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen/Maßstab beachtet wurde. Im Weiteren arbeiten die Autoren anhand aktueller Rechtsprechung einzelne konkrete Leitsätze, wann eine Produktfestlegung gerechtfertigt sein kann, heraus. Eine Rechtfertigung könne sich danach insbesondere aufgrund zeitlicher, administrativer und finanzieller Mehraufwände, Sicherheitsrisiken oder Probleme bei der Datenmigration ergeben. Darüber hinaus legt der Beitrag dar, dass die Rechtsprechung subjektive Bedürfnisse nur dann berücksichtige, wenn diese objektiv spürbare Auswirkungen haben. Die Einbeziehung subjektiver Bedürfnisse sei möglich, weil dem öffentlichen Auftraggeber gerade ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zustünde. Die Autoren machen aber auch deutlich, dass eine Rechtfertigung stets nachvollziehbar begründet und dokumentiert werden müsse.