Der Aufsatz befasst sich mit dem am 01.01.2023 in Kraft getretenen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) und dessen Auswirkungen auf das Vergaberecht. Zunächst thematisieren die Autoren kurz, welche Vorgaben sich aus dem LkSG für öffentliche Auftraggeber ergeben. Anschließend beleuchten sie, welche Unternehmen vom Anwendungsbereich des LkSG erfasst sind und welche Vorschriften die betreffenden Unternehmen in der Folge zu beachten haben. Des Weiteren setzt sich der Beitrag dann mit der Umsetzung der Vorgaben im Rahmen von Vergabeverfahren auseinander. Im ersten Teil des Abschnitts wird erläutert, wie die §§ 22, 24 LkSG bei der Prüfung der Ausschlussgründe im Vergabeverfahren Berücksichtigung finden. Im nachfolgenden Teil stellen die Autoren dar, wie die Anforderungen des LkSG als Eignungskriterien in das Vergabeverfahren einbezogen und überprüft werden. Der dritte Teil zeigt auf, wie die menschenrechts- und umweltbezogenen Aspekte des LkSG im Vergabeverfahren bei der Leistungsbestimmung und als Leistungsmerkmale Berücksichtigung finden. Im sich daran anschließenden vierten Teil wird sodann erklärt, wie diese Aspekte Eingang in die Ausführungsbedingungen finden können. Der letzte Teil des fünften Abschnitts befasst sich mit den menschenrechts- und umweltbezogenen Aspekten als Teil der Zuschlagskriterien. Im weiteren Abschnitt geben die Autoren einen Ausblick auf die künftig zu erwartenden Entwicklungen betreffend das LkSG.

Der Autor beschäftigt sich in seinem Beitrag mit sog. Überprüfungsklauseln als geeignetes Mittel, um den ursprünglichen Auftragnehmer ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zu ersetzen und somit die kontinuierliche Ausführung des Auftrages zu ermöglichen.
Einleitend thematisiert der Autor die Entscheidung des EuGH, wonach eine Änderung der Vertragspartner im Allgemeinen die Änderung einer wesentlichen Vertragsbestimmung des öffentlichen Auftrages darstelle.
In einem nächsten Schritt verdeutlicht der Autor jedoch, dass nichts desto trotz Fälle, in denen auf Seiten des Auftragnehmers unvorhergesehene Ereignisse eintreten, die außerhalb der Einflusssphäre des Auftraggebers liegen, eine Notwendigkeit und Erforderlichkeit für ein vereinfachtes Verfahren besteht, den Auftragnehmer ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zu ersetzen.
Als Konsequenz dessen, zeigt der Auto in seinem Beitrag die Möglichkeit auf, sogenannte Überprüfungsklauseln in den ursprünglichen Vergabeunterlagen aufzunehmen, deren Zulässigkeit durch die EuGH Rechtsprechung bereits anerkannt wurde und vom Normgesetzgeber entsprechend in Art. 72 Abs. 1d und Art. 72 Abs. 1a 2014/24/EU Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe geregelt wurde. Es werden die Anforderungen und Inhalte der Überprüfungsklauseln zur Ersetzung des ursprünglichen Auftragsnehmers näher geschildert und dabei insbesondere auch auf Auswirkungen von Preisänderungen eingegangen.
Abschließend stellt der Autor klar, dass eine solche Ersetzung mithilfe von Überprüfungsklauseln niemals zur Änderung des Gesamtcharakters des Auftrages führen dürfe, im Übrigen aber mit den Verfahrensgrundsätzen der Transparenz, dem Wettbewerb und der Diskriminierungsfreiheit im Einklang stehe.

Der Artikel in englischer Sprache erörtert das Verhältnis zwischen Schadensersatz und anderen Rechtsmitteln im öffentlichen Auftragswesen, die Ziele und Modalitäten von Nachprüfungsverfahren, sowie Aspekte, die der Gesetzgeber bei der Gestaltung eines wirksamen Streitbeilegungsmodells berücksichtigen sollte. Hierbei nimmt die Autorin zunächst Bezug auf die EU-Nachprüfungsverfahren im öffentlichen Auftragswesen und auf die Rechtsmittelrichtlinie, welche diese nicht vollständig regele, jedoch einen Rahmen für nationale Streitbeilegungsmodelle vorgebe. Anschließend bespricht die Autorin Mechanismen, die eine angemessene Durchsetzung des Rechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unterstützen, wobei sie diese in vier Haupttypen unterteilt und vertieft auf den ersten dieser Haupttypen eingeht, welcher als private Durchsetzung bezeichnet werde. Weiter setzt sich die Autorin mit der Beziehung zwischen Schadensersatz und vorvertraglichen Rechtsbehelfen auseinander, wobei sie vertieft auf die Probleme der Umsetzung des Art. 2(6) der Richtlinie 89/665 eingeht. Abschließend bespricht sie das Zusammenspiel zwischen Schadenersatz und den Sanktionen der Unwirksamkeit eines Vertrags sowie die Möglichkeit des Bestehens eines Wahlrechts bezüglich des Rechtsbehelfs der Mitgliedstaaten.

Anhand der vom Bundesverkehrsministerium in 2021 eingeleiteten "Deutschlandnetz"-Vergabeverfahren zur Sicherstellung von ca. 8.000 Schnellladepunkten für den Mittel- und Langstreckenverkehr setzen sich die Verfasserinnen mit den durch das EU-Beihilferecht gezogenen Grenzen auseinander. Auf einen beschreibenden Teil, der charakteristischen Eckpunkte der Verfahrens- und Vertragsgestaltung für die Regional- und Autobahnlose sowie des Schnelladegesetzes darstellt, folgt eine detaillierte Subsumtion unter den Beihilfenbegriff des Artikel 107 Abs. 1 AUEV insb. des Merkmals des wirtschaftlichen Vorteils. Es handele sich schon nicht um reine Bedarfsdeckung der Bundesregierung. Ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb sei nicht geeignet, einen wirtschaftlichen Vorteil und mithin eine Beihilfe auszuschließen, hierfür bedürfe es einfacher und sehr schlanker Verfahren. Zudem sei aufgrund der Zuschlagskriterien zweifelhaft, ob das günstigste Angebot gefunden werde, die Kombination mit einer Zuschlagslimitierung könne zu Verwerfungen und eher willkürlichen Zuschlagserteilungen führen. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne auch nicht nach den Kriterien der "Altmark Trans"-Rechtsprechung des EuGH im Zusammenhang mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) ausgeschlossen werden. Entgegen der Ansicht des BMDV läge im Ergebnis eine Beihilfe vor, die nicht bei der EU-Kommission notifiziert worden sei.

Aus der Monatsinfo 2/2022: Dieser Kommentar liegt in der inzwischen 22. Auflage vor. Bei der Kommentierung der VOB/A wurde die aktuelle Rechtsprechung eingearbeitet, z.B. zum Umgang mit versehentlich abgegebenen Erklärungen von Bietern. Auch die Auswirkungen der HOAI-Reform sind berücksichtigt. Weitere Schwerpunkte liegen bei aktuellen Fragen der Vertragsanpassung bei Kostensteigerungen und der neuen Rechtsprechung des BGH zur Berechnung von Nachträgen, die eine Abwendung von der zwingenden Fortschreibung der Kalkulation beinhaltet.

Aus der Monatsinfo 2/2022: Das Konzept des Buches findet sich im Untertitel, es versteht sich als „Praktikerhandbuch“. Der Schwerpunkt der Bearbeitung liegt daher nicht bei der Diskussion rechtlicher Fragen, sondern der Darstellung konkreter Handlungshinweise. Das Buch enthält keinen Literatur- und Rechtsprechungs-Apparat und ist aus sich heraus verständlich und anwendbar. Auf einige wichtige Entscheidungen wird hingewiesen. Der Text enthält graphisch hervorgehobene Empfehlungen und Aussagen für die Praxis. Jedes Kapitel endet mit einer kurzen Zusammenfassung. Teilweise werden mit klarstellenden Ergänzungen versehene Vorschriften abgedruckt. IT-typisch sind natürlich die EVB-IT, die in einem eigenen Abschnitt dargestellt sind.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, wann ein Geschäftsgeheimnis vorliegt, wie diese im Vergabeverfahren geschützt werden und wie dieser Schutz umgangen werden könnte. Zunächst arbeitet er anhand des GeschGehG heraus, wann ein Geschäftsgeheimnis vorliegt und wie dieses durch das GWB geschützt wird. Dabei zeigt er anhand der Rechtsprechung der VK Lüneburg, Beschluss v. 22.02.2022 – VgK-3/2022 und des KG Berlin, Beschluss vom 18.05.2022 - Verg 7/21 die Umsetzung in der Praxis auf. Anschließend geht er auf mögliche Umgehungsversuche durch die IFG anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung ein. Abschließend beleuchtet er das Presserecht. Er kommt zu dem Ergebnis, dass kein Bieter es hinnehmen muss, seine aus berechtigtem Interesse geschützten, noch werthaltigen technischen oder kaufmännischen Interna öffentlich zu sehen. Vergabestellen sollte darauf gerichtete Anfragen restriktiv handhaben.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, welchem Vergaberegime die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen an Sachverständige unterfällt. Zunächst geht er auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte ein und erläutert die Abgrenzung von freiberuflichen zu gewerblichen Leistungen sowie die Auswirkungen auf die anzuwendenden Vergabevorschriften. Anschließend arbeitet er die Anforderungen an eine Auftragsvergabe außerhalb der UVgO nach den Vorgaben der Haushaltsordnungen heraus. Sodann geht er auf die Anforderungen oberhalb der Schwellenwerte ein. Abschließend behandelt er Fragen des Zuwendungsrechts und die Projektantenproblematik.

Der Verfasser beschäftigt sich in seinem Aufsatz mit der Executive Order „on Enhancing Safeguards For Unites States Signals Intelligence Activities“. Diese von US-Präsident Biden am 07.10.2022 erlassene Order soll es der EU-Kommission ermöglichen, einen neuen Angemessenheitsbeschluss nach Art. 45 DSGVO zu erlassen, um so den Datenaustausch zwischen der EU und den USA zu vereinfachen und zu erleichtern. Der Beitrag stellt dabei zunächst die wesentlichen Inhalte der Executive Order vor, welche lediglich aus fünf Ziffern besteht. Kern der Executive Order sind dabei Ziffer 2, in welcher der Rahmen festgelegt wird, in welchem die Sicherheitsbehörden tätig werden können und Ziffer 3, die einen zweistufigen Rechtsmittelmechanismus beinhaltet. Daran anknüpfend bewertet der Autor die Belastbarkeit der Executive Order insbesondere im Hinblick auf ein neues Verfahren vor dem EuGH. Hierbei konstatiert der Autor, dass die USA die Kritik des EuGH aus dessen Schrems-II Urteil ernst genommen hätten. Insbesondere seien Maßnahmen der Sicherheitsbehörden daher nur noch für bestimmte Ziele zulässig und für andere Ziele ausdrücklich verboten. Darüber hinaus räume die Executive Order nun explizite Garantien ein, dass Überwachungsmaßnahmen nur bei echter Notwendigkeit zulässig sind und zudem auch verhältnismäßig sein müssen. Hierbei seien auch die Privatsphäre und die Bürgerrechte angemessen zu berücksichtigen. Zwar bliebe eine gewisse Unsicherheit im Einzelfall und grundsätzlich sei auch eine anlasslose Massenüberwachung zulässig, insgesamt dürfte nach Ansicht des Autors die Regelung jedoch die Zweifel des EuGH in seiner Schrems-II Entscheidung ausräumen können. Auch aus struktureller Sicht sei eine Executive Order als Rechtsgrundlage, der DP Review Court als unabhängige und unparteiische Instanz für ein faires Verfahren und auch die Verfahrensregelungen grundsätzlich ausreichend, um den Anforderungen des EuGH zu genügen. Nachfolgend beschreibt der Autor dann das weitere Vorgehen, das nun notwendig ist, damit die EU-Kommission eine Angemessenheitsentscheidung erlassen kann. Der Beitrag endet mit einer kritischen Betrachtung des Autors zum Umgang mit den USA zum Thema Datenschutz.

Der Beitrag stellt die aktuelle Rechtsprechung zur Preisprüfung nach § 60 VgV dar. Nach einer kurzen Einleitung werden zunächst die vier Schritte der Preisprüfung ausführlich dargestellt. Zunächst wird die erste Stufe der Preisprüfung dargestellt. Hier wird auf eine aktuelle Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2022 verwiesen, wonach der Auftraggeber sämtliche Gesichtspunkte bei der Bewertung, ob ein unangemessen niedriger Preis vorliegt, berücksichtigen muss. Anhaltspunkte können danach nicht nur aufgrund des preislichen Abstandes zwischen zwei Angeboten festgestellt werden, sondern auch die Abweichung von Preisangaben in einem anderen Vergabeverfahren sein. Auch Kostenschätzungen sind bei der Prüfung heranzuziehen. In Schritt zwei muss sich der Auftraggeber die Frage stellen, wie ein ungewöhnlich niedriges Angebot aufzuklären ist. Bezugnehmend auf eine Entscheidung der VK Sachsen aus dem Jahr 2022 werden beispielhaft die Punkte aufgelistet, die sich in der Aufforderung zur Aufklärung finden sollten. Im Anschluss wird auf eine weitere Entscheidung der VK Sachsen verwiesen, in der bestätigt wird, dass die Darlegungs- und Beweislast auf den Bieter übergeht und dieser die Auskömmlichkeit des Angebotes nachzuweisen habe. In einem dritten Schritt sind die vom Bieter gemachten Angaben zu überprüfen. Unter Verweis auf verschiedene Entscheidungen aus den Jahren 2021 und 2022 stellt die Autorin dar, wie die Überprüfung stattzufinden hat. Im Anschluss wird erneut unter Bezug auf die Entscheidung der VK Sachsen aus dem Jahr 2022 dargestellt, dass die Erteilung des Zuschlags grundsätzlich verboten ist, wenn Zweifel über die Angemessenheit des Preises verbleiben. Am Ende weist der Beitrag auf die Dokumentation der Preisprüfung hin, sowie darauf, dass die Rechtmäßigkeit der Preisprüfung auch von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann.