Der Beitrag thematisiert den gesetzlichen Rahmen für Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand mit Blick auf Verfassungs-, Vergabe- und Beihilferecht sowie Kommunal- und Landesrecht. Grundsätzlich stellten Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand keinen öffentlichen Auftrag und keine Konzession dar, wenn keine Bauverpflichtung begründet werde. Aus beihilferechtlicher Sicht sei eine Veräußerung zum Marktwert erforderlich, was durch ein Bieterverfahren oder eine unabhängige Wertermittlung gewährleistet werden könne. Auf die landesrechtlichen Regelungen des Kommunal(haushalts)rechts zur Veräußerung kommunaler Vermögensgegenstände wird eingegangen. Diese ließen teils eine Veräußerung unter Marktwert zur Förderung gemeinwohlorientierter Entwicklungen zu. Verfassungsrechtlich sei der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die Ausschreibungspflicht sei im Einzelfall zu prüfen. Um die beste konzeptionelle Umsetzung der städtischen Vorgaben und Ideen zu finden, biete sich häufig ein Investorenauswahlverfahren an, bei dem neben dem Preis auch weitere Kriterien für die Käuferauswahl ausschlaggebend seien.

Der Beitrag befasst sich mit den nach geltendem Vergaberecht bestehenden Möglichkeiten, im Rahmen von Ausschreibungen der gesetzlichen Krankenversicherungen die Besserstellung der verbrauchsortnahen Arzneimittelherstellung bzw. der Herstellung innerhalb der EU und den GPA-Unterzeichnerstaaten zu bewirken. Dies steht vor dem Hintergrund, dass angabegemäß derzeit bereits bis zu 80 % der Wirkstoffe für den europäischen Arzneimittelmarkt in China und in Indien hergestellt werden, wo der Markt auf wenige Provinzen und führende Hersteller konzentriert sei. Während auch die EU-Kommission im Rahmen ihrer Arzneimittelstrategie die strategische Bedeutung von diversifizierten Lieferketten und Produktionskapazitäten innerhalb Europas betont habe, stelle das europäische und deutsche Vergaberecht die Beschaffungsstellen vor das Problem fehlender Regelungen, um diesem Ziel angemessen Rechnung zu tragen. Demgemäß beleuchtet der Beitrag die nach geltendem Recht möglicherweise dennoch bestehenden Spielräume für Anreize für die Herstellung von Arzneimitteln in Europa. Dies geschieht v.a. in Auseinandersetzung mit der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, das namentlich in drei Beschlüssen vom 01.12.2021 den engen vergaberechtlichen Spielraum für die Bevorzugung „ortsnah“ produzierender Hersteller aufgezeigt hatte. Insbesondere der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und die Anforderungen an Objektivität und Auftragsbezug der Zuschlagskriterien lassen es problematisch erscheinen, die Anforderung einer „geschlossenen EU-Lieferkette“ als Zuschlagskriterium zu implementieren. Als mögliche Handlungsoption für die Praxis sieht der Autor hingegen eine „Mehrfachlosvergabe mit Lokalisierungsvorbehalt“ an, zumal diese nach seiner Auffassung eine geringere „Angriffswahrscheinlichkeit“ im Rahmen von Nachprüfungsverfahren birgt. Dabei wird deutlich, dass letztlich de lege lata die Handlungsmöglichkeiten doch sehr begrenzt bleiben, was die Frage nach gesetzgeberischen Schritten auf nationaler und EU-Ebene aufwirft.

Der Beitrag behandelt den Einsatzbereich und die Anforderungen an die freiwillige ex ante Bekanntmachung. Anlass ist die Entscheidung des OLG Celle zu den Prüfungsanforderungen. Für den Verfasser handelt es sich um ein Instrument, mit dem sich Auftraggeber gerade in zweifelhaften Fällen Rechtssicherheit verschaffen können. Zunächst werden die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen erläutert, die vorliegen müssen, damit von diesem Instrument Gebrauch gemacht werden kann. Daraus ergeben sich Prüfungsanforderungen an den Auftraggeber, die zu dokumentieren sind und für deren Vorliegen der Auftraggeber die Beweislast trägt. Ein strenges Prüfungsregime gelte dabei für Auftraggeber mit größeren Vergabeabteilungen. Im Folgenden gibt der Beitrag Hinweise für die Umsetzung und den Rechtsschutz von Auftragsinteressenten.

Der Beitrag beleuchtet die Auswirkungen der EuGH-Entscheidung (Urteil v. 18.01.2022 – C-261/20) auf die sog. Aufstockungsklagen bei Altverträgen. Bereits 2019 hatte der EuGH (Urteil v. 04.07.2019 – C-377/17) entschieden, dass die sich aus § 7 Abs. 1 HOAI 2013 ergebende Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze wegen der in Deutschland nicht ordnungsgemäß erfolgten Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie gegen europäisches Recht verstößt. Daraufhin hatte der deutsche Gesetzgeber mit einer ab dem 01.01.2021 geltenden Neufassung der HOAI reagiert. Da danach die Parteien das Honorar nun wie von der Dienstleistungsrichtlinie gefordert frei vereinbaren können, stellte sich die Frage, ob die bis zum Inkrafttreten der angepassten HOAI verbindlichen Mindestsätze bei Altverträgen trotz des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 weiterhin im Rahmen einer Aufstockungsklage geltend gemacht werden konnten. Der BGH legte deshalb in einem Rechtsstreit zwischen einer Immobiliengesellschaft und einem Ingenieur dem EuGH vor und ersuchte um Klärung, ob ein nationales Gericht die europarechtswidrige Mindestsatzregelung unangewendet lassen müsse. Der EuGH antwortete dahingehend, dass ein nationales Gericht nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet sei, eine nationale Regelung unangewendet zu lassen. Denn hier würde sonst dem Kläger ein ihm nach nationalem Recht zustehendes Recht auf den HOAI-Mindestsatz aufgrund des Art. 15 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie genommen werden. Da Grund für den Verstoß die fehlende Umsetzung des deutschen Gesetzgebers sei, stünde der geschädigten Partei vom Staat aber Schadensersatz zu. Anschließend analysieren die Autoren die Auswirkung des EuGH-Urteils auf die anstehende Entscheidung des BGH und legen dar, dass diese wohl zugunsten des klagenden Ingenieurs ausfallen werde. Offen bleibe laut der Autoren jedoch, ob die Mindestsätze nach der alten HOAI noch auf Verträge Anwendung finden, die nach dem 04.07.2019 und dem 01.01.2021 geschlossen worden, da hier der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur schwer heranziehbar sei. Auch wirft der Beitrag die Frage auf, ob die EuGH-Entscheidung von 2022 auch auf Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und privaten Unternehmen Anwendung findet und bejahen dies mit dem Argument, dass der EuGH mit „Rechtsstreit zwischen Privaten“ alle zivilrechtlichen Streitigkeiten meine. Eine Berufung von öffentlichen Auftraggebern auf die Unionsrechtswidrigkeit der HOAI 2013 aber schließen die Autoren aus, da eine europarechtswidrige Umsetzung einer Richtlinienregelung nicht zum Vorteil der öffentlichen Hand gereicht werden dürfe.

Der Aufsatz befasst sich mit der Produktfestlegung im Vergabeverfahren und erörtert dazu ihre Zulässigkeit sowie ihre Grenzen anhand aktueller Rechtsprechung. Zunächst leiten die Autoren aus § 31 Abs. 6 VgV und § 23 Abs. 5 UVgO sowie dem Grundsatz der sog. Produktneutralität ab, dass die Produktfestlegung innerhalb der Leistungsbeschreibung gegenüber dem Vergabeverfahren stets die Ausnahme darstelle. Daneben weisen die Autoren darauf hin, dass es sich bei der Rechtfertigung von Produktfestlegungen auch um eine Vorfrage zur Wahl der Verfahrensart handele, da bei Vorliegen von Gründen für eine zulässige Einschränkung des Wettbewerbs grundsätzlich auch der Anwendungsbereich eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb eröffnet sei. Allerdings müssen bei der Wahl des Vergabeverfahrens die zusätzlichen Anforderungen des § 14 Abs. 6 VgV beachtet werden, also vernünftige Ersatzlösungen oder Alternativen fehlen. Des Weiteren wird dargestellt, dass dem öffentlichen Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht dahingehend zukomme, was beschafft werden soll, aber auch, wie die Leistung auszuführen ist. Zwar gelte dieses Leistungsbestimmungsrecht nicht uneingeschränkt, da dennoch der Wettbewerb sowie eine effektive Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit gewährleistet sein müssen. So seien die Grenzen der Zulässigkeit dann überschritten, wenn zwar der Zusatz „oder gleichwertig“ verwendet wird bzw. die Benennung eines bestimmten Produktes unterbleibt, dafür jedoch die Angabe einer Vielzahl von produktspezifischen technischen Anforderungen an die zu beschaffende Leistung zu einer sog. versteckten Produktfestlegung führe. Als sachlichen Rechtfertigungsmaßstab für Produktfestlegungen nennen die Autoren folgende abstrakte Voraussetzungen: der Auftraggeber müsse nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben und die Bestimmung somit willkürfrei getroffen sein. Die angegebenen Gründe müssen auch tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein und die Festlegung dürften andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren. Dabei arbeiten sie heraus, dass es auf die Sinnhaftigkeit, Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit oder darauf, ob eine andere Vergabestelle ebenso gehandelt hätte, wegen dem Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers nicht ankomme. Als Folge prüfe die Vergabenachprüfungsinstanz deshalb auch nur, ob bei der Vergabe der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, Vergabegrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und ob der gesetzliche/ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen/Maßstab beachtet wurde. Im Weiteren arbeiten die Autoren anhand aktueller Rechtsprechung einzelne konkrete Leitsätze, wann eine Produktfestlegung gerechtfertigt sein kann, heraus. Eine Rechtfertigung könne sich danach insbesondere aufgrund zeitlicher, administrativer und finanzieller Mehraufwände, Sicherheitsrisiken oder Probleme bei der Datenmigration ergeben. Darüber hinaus legt der Beitrag dar, dass die Rechtsprechung subjektive Bedürfnisse nur dann berücksichtige, wenn diese objektiv spürbare Auswirkungen haben. Die Einbeziehung subjektiver Bedürfnisse sei möglich, weil dem öffentlichen Auftraggeber gerade ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zustünde. Die Autoren machen aber auch deutlich, dass eine Rechtfertigung stets nachvollziehbar begründet und dokumentiert werden müsse.

Der Autor beschäftigt sich mit den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen von Rüstungsbeschaffungsvorhaben im Lichte des Krieges in der Ukraine. Dazu stellt der Beitrag im ersten Abschnitt die maßgeblichen Vorschriften (insb. § 107 Abs. 2 GWB und Art. 346 AEUV) zur Frage vor, ob Vergaberecht im Einzelfall überhaupt anwendbar ist. Im anschließenden Abschnitt werden die VSVgV und ihre groben Unterschiede zur VgV dargestellt. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf der Nennung der tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 b) und c) VSVgV. Schließlich beschreibt der Beitrag die Besonderheiten des vergaberechtlichen Rechtsschutzes bei Rüstungsbeschaffungen aufgrund der jüngsten Ergänzungen in den §§ 169 Abs. 2, 173 Abs. 2, 176 Abs. 1 GWB.

In seinem Beitrag setzt sich der Autor mit der Thematik „Mischkalkulationen“ in Angeboten auseinander. Kennzeichen einer Mischkalkulation im vergaberechtlichen Sinne ist, dass sich im Leistungsverzeichnis ein Aufpreisen in einer Position und ein Abpreisen in einer anderen gegenüberstehen. Neben offensichtlichen Mischkalkulationen gibt es jedoch eine Vielzahl von Positionen, in denen sich allein ein spekulatives Angebotsverhalten manifestieren kann. Der Autor zeigt daher anhand von Praxisbeispielen auf, dass jede einzelne Fallgestaltung der Prüfung bedarf, inwiefern sich diese tatsächlich auf die Wirtschaftlichkeit und die Wertbarkeit des Angebots auswirkt. Im Ergebnis führt nicht jeder Verdacht auf eine Mischkalkulation zu einem Angebotsausschluss. Vielmehr muss der Auftraggeber die Preisverschiebung – und somit die Wechselseitigkeit einer Auf- und Abpreisung – nachweisen können.

Der Verfasser bespricht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2021 in der Sache XIII ZR 20/19. Der BGH verneinte einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt. In der Entscheidungsbesprechung werden die bisherigen Fallgruppen dargestellt, in denen ein Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse in Betracht komme: (1) Abwicklung des Auftrags nach Zuschlagserteilung an den "falschen" Bieter und (2) Aufhebung des Vergabeverfahrens aus unredlichen Beweggründen. Im Ergebnis sei der atypische streitgegenständliche Sachverhalt vom BGH richtig entschieden, sie werfe allerdings ein Schlaglicht auf eine mögliche weitere Fallgruppe: (3) Der Auftraggeber lasse die Zuschlagsfrist verstreichen und vergebe den wirtschaftlich identischen Auftrag in einem neuen Vergabeverfahren.

Aus der Monatsinfo 4/2022: Band 4 Vergaberecht II der Neuauflage enthält die Kommentierungen des Haushaltsvergaberechts, der Unterschwellenvergabeordnung, des öffentlichen Preisrechts VO PR 30/53 mit LSP, des Wettbewerbsregistergesetzes, der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, VOB/A und VOB/B und weiterer spezieller Vergabevorschriften des Bundes und der Länder. Dazu zählen auch die Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit, die Personenverkehrsverordnung und das Vergaberecht der Sozialversicherungsträger. Die Neuauflage des Gesamtwerks enthält wie bisher nach Möglichkeit auch die aktuellen Entwicklungen des Vergaberechts wie z.B. die neuen Mitteilungspflichten und Abfragen zum Wettbewerbsregister ab dem 01.12.2021.

Aus der Monatsinfo 4/2022: Eine umfassende Überarbeitung und Erweiterung hat dieser auf fünf statt bisher drei Bände angelegte Kommentar zum gesamten Kartellrecht einschließlich Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Beihilfen- und Vergaberecht im Zeichen der Rechtsentwicklung, Gesetzgebung, Rechtsprechung, Entscheidungspraxis und Fachliteratur des letzten Jahrzehnts erfahren (s. Monatsinfo 10/12, S. 344) Nach dem Verzicht auf die 3. Auflage des Kommentars zum Vergaberecht – Band 3 der 2. Auflage – wird das Gesamtwerk jetzt einheitlich mit der 4. Auflage 2022 fortgeführt. Bereits erschienen sind die neuen Bände 3 und 4 zum Vergaberecht I und II sowie Band 5 zum Beihilfenrecht; die beiden Bände 1 und 2 zum Europäischen Wettbewerbsrecht und zum deutschen Kartellrecht einschließlich der 10. GWB-Novelle folgen Ende 2022 bzw. schon vorher im April 2022. Wie alle Münchener Kommentare erhebt euch dieses Werk den Anspruch auf höchstmöglichen Nutzen für die Vergabepraxis wie auch fundierte wissenschaftliche Kompetenz der Verfasser und ihrer Beiträge. Dafür stehen die beteiligten fachlich qualifizierten und berufserfahrenen Verfasser – einschließlich der Herausgeber 44 bzw. 31 Autorinnen und Autoren der beiden Bände. Band 3 Vergaberecht I beginnt mit der Darstellung und Erläuterung der Einleitung, den europarechtlichen Grundlagen und dem Verfahrensablauf. Daran schließt sich die umfassende Kommentierung des im Vierten Teil des GWB geregelten Vergaberechts, §§ 97 - 186 GWB, an. Die darauf bezogenen Verordnungen – Vergabeverordnung, Vergabestatistikverordnung, Konzessionsvergabeverordnung, Sektorenverordnung - haben ebenfalls in diesen Band Aufnahme gefunden.