Die Verfasser berichten über eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 20/16. Anhand der Entscheidung zeigen sie auf, welche Anforderungen bei der Verwendung von Normen, Zertifikaten und Gütezeichen im Vergabeverfahren zu beachten sind. Dabei gehen sie auf die Regelung zur Eignung und zur Leistungsbeschreibung ein. Nach Auffassung des OLG ist die Anforderung, dass ein Leistungsgegenstand nicht nur einer europäischen Norm, sondern auch noch einer nationalen Norm entsprechen musste, eine Behinderung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Für Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten ist es aufwändiger, die Einhaltung der Anforderungen nachzuweisen. Die Verfasser arbeiten sodann heraus, dass bei der Verwendung von Normen, Zertifikaten und Gütezeichen im Vergabeverfahren zunächst auf einer ersten Ebene zu prüfen sei, wann und in welcher Form der Auftraggeber zur Beschreibung der Leistung oder zur Konkretisierung der Eignungskriterien überhaupt auf bestimmte Normen, Zertifikate oder Gütezeichen – als Anforderung – verweisen darf. Auf der zweiten Ebene stelle sich dann erst die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen öffentliche Auftraggeber die Einreichung von Gütezeichen oder Zertifikaten als Nachweise zur Erfüllung der zuvor aufgestellten Anforderungen fordern dürfen.

Der Artikel stellt das Vergaberecht Indiens vor. Dabei wird ein besonderer Schwerpunkt auf die Innovationsförderung gelegt. Die dazu gewählten indischen Regelungen werden mit denen von China und denen der Europäischen Union verglichen.

Nach der Energieeffizienzrichtlinie der EU (Richtlinie 2012/27/EU) sind Zentralregierungen verpflichtet, jedes Jahr 3 % ihres Gebäudebestandes energetisch zu sanieren. Als ein mögliches Mittel zur Durchführung der Sanierung bieten sich Energieleistungsverträge i.S.d. der Energieeffizienzrichtlinie an, bei denen der Auftragnehmer durch eigene Investitionen eine Maßnahme zur Energieeffizienzverbesserung erbringt. Nach einer Darstellung dieser Vertragsform wird erläutert, dass sich solche Energieleistungsverträge nach den derzeitigen Vorschriften und den zur Auslegung dienenden Arbeitshilfen nur in Ausnahmefällen nicht auf das nationale Defizit auswirken. Im Ergebnis wird sich in vielen Fällen die vom Privaten vorgenommene Investition als budget- und defizitwirksam erweisen. Das reduziert die Attraktivität solcher Energieleistungsverträge nach Auffassung der Autoren erheblich und sie schließen mit der Hoffnung, dass sich diese Situation vielleicht aufgrund neuer Auslegungshilfen von Eurostat verbessern wird.

Der Verfasser berichtet über einen Beschluss des OLG München (Beschluss vom 13.03.2017 – Verg 15/16). In dem Verfahren hatte sich das OLG mit der Frage einer Addition der Auftragswerte verschiedener Planungsleistungen bei der Berechnung des EU-Schwellenwerts befasst und im konkreten Einzelfall entschieden, dass die Auftragswerte für Planungsleistungen für die Tragwerksplanung, die technische Ausrüstung, die thermische Bauphysik und die Objektplanung für ein Verwaltungsgebäude zumindest dann als „gleichartige Leistungen“ gemäß § 3 Abs. 7, § 2 VgV, § 2 Abs. 7 SektVO für die Schwellenwertermittlung zu addieren sind, wenn diese Planungsleistungen eine Einheit bilden. Der Verfasser stellt dem die bisher herrschende Meinung gegenüber, die keine Addition unterschiedlicher Leistungsbilder vornimmt und zeigt auf, dass wenn zukünftig von einer Addition aller Planungsleistungen, bezogen auf ein Bauprojekt, ausgegangen werden müsse, insbesondere auf die Kommunen erheblich mehr europaweite Ausschreibungen zukommen würden. In seinem Ausblick weist er auf die Relevanz der Entscheidung für Empfänger von Zuwendungen hin.

Der Beitrag erläutert Grundsätze der Marktpreisvereinbarung und -prüfung bei öffentlichen Aufträgen. Anlass ist die aktuelle Entscheidung des BVerwG vom 13.4.2016 (8 C 2.15). Nach einem Überblick über die Systematik der Marktpreise legen die Verfasser die Nachweiserfordernisse an einen betriebssubjektiven Marktpreis dar. Aus ihnen ergeben sich aufbau- und ablauforganisatorische Notwendigkeiten für das Auftragnehmerunternehmen, insbesondere an die Strukturierung und Bepreisung des Leistungskatalogs und die Rabattierungspolitik.

In ihrem Artikel setzen sich die beiden Autoren mit dem Konzept des Interessenskonflikts im europäischen Vergaberecht auseinander. Zunächst nehmen sich die Autoren einer allgemeinen Definition des Konzeptes an und stellen die unterschiedlichen bereits existierenden Definitionen sowie die verschiedenen Situationen, in denen ein Interessenskonflikt auftreten kann, vergleichend gegenüber. Ausgehend von der Frage, wie sich der Interessenkonflikt im Vergaberecht darstellt, setzen sich die Autoren mit der Rechtsprechung der EU und Litauens auseinander und behandeln ausführlich die maßgeblichen Entscheidungen der europäischen sowie der litauischen Gerichte. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass im Bereich des europäischen Vergaberechts weiterhin die traditionelle Definition des Interessenskonflikts angewendet werden sollte, nach der unter Interessenskonflikt die Situation an sich zu verstehen ist, welche nicht mit dem Fehlverhalten, welches unter Umständen aus dieser Situation folgt, gleichzusetzen sei. Darauf folgt eine tiefgehende Auseinandersetzung mit Richtlinie 2014/24/EU. So enthielte zum Beispiel Artikel 24 dem Wortlaut nach keine Unterscheidung zwischen den unterschiedlichen Arten des Interessenskonflikts. Nach Ansicht der Autoren, die die Unterscheidung in vertikalem und horizontalem Interessenskonflikt für sinnvoll und anwendbar halten, sollte die zuvor dargestellte Definition sowie die zwei Formen des Interessenskonflikts mit Hilfe der Rechtsprechung des EuGH als europäische Definition festgesetzt und angewendet werden. Art. 18 der Richtlinie 2014/24/EU soll nach Meinung der Autoren so verstanden werden, dass Wirtschaftsteilnehmer verpflichtet seien, jedwede Verbindung zu einem anderen Wirtschaftsteilnehmer von selbst offen zu legen. Abschließend kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die betrachteten Artikel der Richtlinie zwar umfassend ausgelegt werden müssten, gleichzeitig dürfte dies aber nicht dazu führen, effektive und fehlerfreie Vergabeverfahren zu erschweren oder der unverhältnismäßigen Belastung der Auftraggeber und/oder Bieter führen.

Der Verfasser zeigt einleitend auf, dass die neuen Nachhaltigkeitsziele im öffentlichen Beschaffungswesen auch im Bereich der Public-Private-Partnerships umgesetzt werden können und müssen. Diese nachhaltigen Public-Private-Partnerships bezeichnet er als „Sustainable Public Private Partnership" (SPPP). Zunächst leitet er die Nachhaltigkeitsziele aus dem europäischen Recht her. Die Veränderung des Vergaberechts zu einer nachhaltigen Beschaffungspolitik sei daher die konsequente Folge der allgemeinen Ausrichtung der EU auf eine nachhaltige Politik. Daraufhin geht er auf verschiedene Konzepte zur Bestimmung der Nachhaltigkeit, insbesondere auch auf die verschiedenen Techniken der Lebenszyklusbetrachtung ein. Er stellt fest, dass es gerade im Rahmen von SPPP eine Herausforderung ist, geeignete und messbare Kriterien für die in der Regel unbestimmte Art und Weise der Leistungserbringung festzulegen.

Der Aufsatz behandelt die Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016, mit der das Gericht die Qualität der sog. „Open-House“-Verträge als öffentliche Aufträge nach § 103 GWB verneint hat. Diese „Open-House“-Verträge stellen Rabattverträge mit vom Auftraggeber im Voraus festgelegten Rabattbeträgen dar, die allen geeigneten Interessenten zum Beitritt offenstehen. Nach Ansicht des EuGH fehlt diesen Verträgen das für öffentliche Aufträge konstituierende Element der Auswahlentscheidung. Der Autor, der der Entscheidung im Ergebnis zustimmt, legt im Aufsatz die seiner Ansicht nach offenen Fragen des Urteils dar, um diese zu beantworten. Zunächst wirft er die Frage nach dem Rechtscharakter des Zulassungsverfahren auf. Nach Ansicht des Autors handelt es sich bei dem „Zulassungsverfahren“ und einen „Beitritt“. Beiden Begriffen komme vergaberechtlich ein Sondercharakter zu. Die Entscheidung habe auch Relevanz für das gesamte Vergaberecht, der Autor weist aber darauf hin, dass derartige Verträge in anderen Branchen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Ein öffentlicher Auftraggeber verstoße ferner nicht gegen haushaltsrechtliche Pflichten, wenn er das Modell wähle. Letztlich weist dar Autor darauf hin, dass nur dann Raum für ein Open-House-Modell bestehe, wenn auf keiner Stufe des Vertrages eine Auswahlentscheidung getroffen werde.

Das vietnamesische Recht erlaubt es Bietern Initiativangebote einzureichen, ohne dass es zuvor eine Ausschreibung gab. Dadurch sei in Vietnam bislang jedoch noch kein PPP-Projekt zustande gekommen. Der Autor befasst sich mit der Frage wie die Regeln in Vietnam zu solchen Initiativangeboten gestärkt werden können und vergleicht diese mit den Regelungen in Australien und den Philippinen. Im Ergebnis werden die zu lernenden Punkte in einer tabellarischen Aufstellung dargestellt. Es komme jedoch nicht nur auf gute gesetzliche Regeln an, sondern auch darauf, ausreichend Kapazitäten vorzuhalten, um entsprechende Initiativangebote auswerten zu können, daran fehle es. Empfohlen wird insofern zunächst nur mit kleinen Projekten aufgrund von Initiativangeboten zu starten.