Neben den in § 8b EU VOB/A und § 77 VgV genannten Fällen untersucht der Artikel weitere Fälle, in denen Bieter außerhalb von Bauvergaben Anspruch auf Ersatz der für die Angebotserstellung aufgewendeten Kosten haben können. Als Beispiele werden aufwändige IT-Beschaffungen genannt, aber auch Teststellungen.

Nach einer Vorstellung der Anwendung von vergaberechtsfreien Open-House-Verfahren bei der Beschaffung von generischen (also nicht mehr patentgeschützten) Medikamenten durch die gesetzlichen Krankenkassen geht der Aufsatz auf die Besonderheiten der sog. "substituionsschwachen" Medikamente ein. Dabei handelt es sich um solche Pharmazeutika, bei denen aus medizinischen/pharmakologischen Gründen das Medikament bei einer Langzeittherapie nicht durch ein anderes ersetzt wird, wenn es nicht zu einer Umsteuerung aus sonstigen Gründen kommt.

Die Verfasser erläutern, dass in so einem Fall ein sog. Open-House-Verfahren lediglich eine Zementierung der Marktstruktur bedeuten würde, insbesondere wenn die Patentfreiheit noch jung ist und viele Versorgungen während der Laufzeit des Patents begonnen wurden. Sie untersuchen, auch im Vergleich zu pay-for-delay-Vereinbarungen, eine Rechtspflicht der Krankenkasse, auf Open-House zu verzichten, um einen Wettbewerb auf dem Generikamarkt in der ersten Phase nach dem Auslaufen des Patents zu ermöglichen und kommen zu dem Schluss, dass in solchen Fällen ein Open-House-Verfahren äußert kritisch zu betrachten sei.

Gestützt wird die Argumentation durch den Blick auf das Kartellrecht.

Mit der Frage, ob die Wettbewerbsposition der auf den Markt drängenden Generikahersteller höher als die medizinischen bzw. pharmakologischen Gründe gegen eine Substitution zu bewerten sind, befasst sich der Beitrag nicht.

Die Autoren untersuchen die Verfassungsmäßigkeit der am 03.02.2017 in Kraft getretenen Neuregelungen zur Vergabe von Wegenutzungsrechten Strom und Gas sowie der neueren Rechtsprechung hierzu. Nach Darstellung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts nach Art. 28 Abs. 2 GG werden einzelne Verfahrensvorgaben für die Energiekonzessionsverfahren im Hinblick auf Ihre Verfassungsmäßigkeit bewertet. Die Autoren gehen hier insbesondere auf die Bekanntmachungspflichten, das Verbot der Inhouse-Vergabe und die Vorgaben zur Kriteriengestaltung ein. Im Ergebnis bestehen Bedenken gegen das Verbot von Kriterien ohne direkten Netzbezug und gegen das Verbot der Inhouse-Vergabe. Die Vorgaben der §§ 46 ff. EnWG in der novellierten Fassung sowie der ergänzenden Rechtsprechung seien daher materiell verfassungswidrig.

Der Beitrag stellt im ersten Schritt die in § 108 GWB geregelten Fallkonstellationen vor. Für die Verfasser sind dies wertungsmäßig Fälle der Eigenerbringung, die vergaberechtlich deshalb nicht relevant sind, da nicht in den Wettbewerb eingegriffen wird, sondern die Auftragsvergabe sich innerhalb des „Konzerns öffentliche Verwaltung“ vollziehe. Diese Wertung lasse sich auf weitere, nicht ausdrücklich geregelte Konstellationen übertragen: Namentlich seien dies Fälle, in denen eine von mehreren öffentlichen Auftraggebern beherrschte Tochter-/Enkelgesellschaft einen Auftrag innerhalb dieses Konzerngeflechts vergibt. Diese Konzernbetrachtung gelte zudem bei der Ermittlung des Drittgeschäftsanteils (Tätigkeits-Kriterium). Tätigkeiten innerhalb des Konzerns (z.B. Aufträge für „Halbgeschwister“ oder „Enkel“ des beherrschenden öffentlichen Auftraggebers) zählten richterweise nicht zum 20 %-Drittgeschäftsanteil. Die Verfasser weisen darauf hin, dass sich Anhaltspunkte für eine derartige „Konzern“-Betrachtungsweise zwar
den Gesetzesmaterialien zum GWB entnehmen ließen; eine Klärung durch den EuGH stehe aber aus.

In seinem Aufsatz nimmt der Autor eine Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 21.03.2017 - 11 U 10/17) zum Anlass, die Rechtslage hinsichtlich des Submissionstermins zu untersuchen. Dieser sei nach der Reform des Vergaberechts nur noch unterhalb der Schwellenwerte im Bereich der VOB/A zu finden. Im Übrigen habe das Submissionsprotokoll einer öffentlichen Submission keinen besonderen Beweiswert. Schließlich habe die Bieteröffentlichkeit auch keine praktische Wirkung, wie Entscheidungen zur Unterbrechung einer Angebotsöffnung zeigten. Im Ergebnis sei der öffentliche Submissionstermin ein Auslaufmodell.

Der Autor erläutert, wie man mit mathematischen Modellen zu möglichst objektiven Zuschlagsbewertungen kommen kann. Hierzu stellt er sechs mathematische Aussagen auf und skizziert zugleich deren Beweis. Unter anderem geht er darauf ein, dass Ordinalskalen (z.B. Noten von 1 bis 10) zu einer Verzerrung bei der Zuschlagsbewertung führten, die einfache Richtwertmethode im Allgemeinen nicht wie vermutet ein proportionales Verhalten aufweise. Zudem erläutert er die Unschärfe von Ordinalskalen und die Notwendigkeit von Transparenz für die Bieter hinsichtlich der Bewertungsmethode. Im Ergebnis kommt der Verfasser dazu, dass die Wahl und Anwendung von Notenskalen sich wesentlich stärker auf das Zuschlagsergebnis auswirke, als vielfach geglaubt werde.

Der Verfasser erläutert den Regelungsrahmen zur Schätzung von Auftragswerten nach der VgV. Dabei gibt er Praxistipps für Vergabestellen und Bieter. Anhand der Rechtsprechung des EuGH zum „funktionalen Zusammenhang“ (EuGH, Urteil vom 15.03.2012 – C-574/10, Gemeinde Niedernhausen) zeigt er exemplarisch die Schwierigkeiten für Vergabestellen, eine ordnungsgemäße Auftragswertschätzung durchzuführen. Abschließend befasst er sich mit den Auswirkungen einer fehlerhaften Auftragswertschätzung für Zuwendungsempfänger, insbesondere im Hinblick auf die Vergabe von Unterschwellenaufträgen mit einer aufgrund fehlerhafter Auftragswertschätzung nicht erkannten Binnenmarktrelevanz des Auftrages.

Der Autor befasst sich mit den Auswirkungen der Digitalisierung der Energiewende auf das Vergaberecht und fasst insbesondere die Übertragung der Grundzuständigkeit für den Messstellenbetrieb sowie die hierfür in §§ 41 ff. MsbG geschaffenen Verfahrensvorschriften ins Auge. Zunächst stellt der Autor gesetzgeberische Intention sowie Unterschiede zwischen GWB und MsbG dar. Sodann folgt die Auseinandersetzung mit einzelnen Problemen, wie der umstrittenen Frage, ob nach dem MsbG GWB-Ausnahmen wie das In-House-Privileg (§ 108 GWB) oder das Konzernprivileg (§ 138 GWB) anwendbar seien, die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen öffentlichem Auftrag nach § 103 Abs. 1 GWB und (Dienstleistungs-) Konzession nach § 105 GWB bei der Übertragung der Grundzuständigkeiten des Messstellenbetriebs sowie die Frage des Vorliegens einer Sektorentätigkeit. Letztlich geht der Autor darauf ein, dass insbesondere für diejenigen Unternehmen, die keine öffentlichen Sektorenauftraggeber oder Konzessionsgeber seien, besondere oder ausschließliche Rechte von Bedeutung seien. Regelungen hinsichtlich eines besonderen Rechtsschutzes enthalte das MsbG nicht. Allerdings enthalte § 42 Abs. 2 Satz 2 MsbG eine Rechtsfolgenverweisung auf den 4. Teil des GWB, sodass, unabhängig davon, ob der Anwendungsbereich des GWB eröffnet sei, die Regelungen zum Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren gelten würden. Abschließend fasst der Autor zusammen, dass die Digitalisierung der Energiewende und ihre Stellung zum Vergaberecht zahlreiche Fragen aufwerfen. Er fordert daher eine Harmonisierung oder deutlichere Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete voneinander.

In ihrem Aufsatz setzen sich die beiden Autoren mit Auftragsänderungen bei VOB/B-Verträgen nach dem neuen Vergaberecht und der damit immer einhergehenden Frage nach der Begründung einer Ausschreibungspflicht auseinander. Sofern es sich um wesentliche Änderungen handele, begründe dies eine Ausschreibungspflicht. Eine nicht abschließende Auflistung von Beispielsfällen für wesentliche Auftragsänderungen enthielten die einschlägigen Vorschriften. In Ausnahmefällen sei allerdings auch gem. § 132 GWB trotz wesentlicher Änderungen kein neues Vergabeverfahren notwendig. Bezüglich der in § 1 Abs. 3 u. Abs. 4 Satz 1 VOB/B enthaltenen Anordnungsrechte vertreten die Autoren die Ansicht, dass es sich hierbei nicht um klare und genaue Änderungsklauseln handelt. Sodann gehen sie auf die unterschiedlichen Gründe, die eine Auftragsänderung notwendig machen könne ein. Bestehe für den Auftraggeber eine Pflicht zur Ausschreibung, so bestehe gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB ein besonderes Kündigungsrecht. Dies birgt nach Ansicht der Autoren allerdings eine gewisse Missbrauchsmöglichkeit, da der Auftraggeber durch die Anordnung von Nachtragsleistungen eine wesentliche Vertragsänderung selbst herbeiführen und damit ein sonst nicht bestehendes Kündigungsrecht begründen könne. Privilegiert werde der öffentliche Auftraggeber dadurch, dass bei einer Kündigung der Auftragnehmer nur seine bisher erbrachten Leistungen, nicht aber andere Posten wie beispielsweise allgemeine Geschäftskosten abrechnen könne. Die Autoren schließen mit der Empfehlung ab, dass öffentliche Auftraggeber sowie deren Auftragnehmer bei der Beauftragung von Nachträgen stets vergaberechtliche Konsequenzen bedenken sollten.

In seinem Aufsatz untersucht der Verfasser, ob § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB mit Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU in Einklang steht. Die Vergabekammer Südbayern hat diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt. Gemäß 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB kann ein Unternehmen einen Ausschluss von einem Vergabeverfahren nach §§ 123, 124 GWB abwenden, wenn es nachgewiesen hat, dass es die Tatsachen und Umstände, die mit einer Straftat oder einem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat. Damit weicht die Regelung in zweifacher Weise von Art. 57 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU ab. Letzterer fordert lediglich eine aktive Zusammenarbeit des Unternehmens mit den Ermittlungsbehörden, nicht aber mit dem „öffentlichen Auftraggeber“, und auch eine Aufklärung von Tatsachen und Umständen, die im Zusammenhang mit dem „dadurch verursachten Schaden“ stehen, ist nicht vorgesehen. Anhand einer umfassenden grammatikalischen, historischen, systematischen und teleologischen Auslegung kommt. Der Verfasser zu dem Ergebnis, dass insbesondere die Vorgabe in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB, wonach das Unternehmen auch zur umfassenden Klärung mit dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet ist, nicht europarechtskonform ist.