Wer als Vergaberechtler nach dem schönen Grundsatz „Judex non calculat" an die Bewertungsmethode herangeht, hat bei allem außer einer reinen Preiswertung schnell ein Problem. Der Verfasser ist Dipl.-Mathematiker und erklärt an 10 Fragen die wichtigsten Unterschiede der gängigen Bewertungsmethoden.

Die Autoren fassen die jüngere Rechtsprechung zum sog. Schulnotensystem als vergaberechtliche Bewertungsmethode für Qualitätskriterien zusammen. Nach kurzer Darstellung des Transparenzgrundsatzes wird die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus den Jahren 2015 und 2016 beleuchtet, die das jeweils zugrundeliegende Bewertungssystem für intransparent gehalten hatte. In den entschiedenen Fällen sei nach dem OLG für Bieter nicht zu erkennen gewesen, wie ihre Angebote bewertet würden. Aus dieser Rechtsprechung ist nach Auffassung der Autoren aber nicht die generelle Unzulässigkeit des Schulnotensystems abzuleiten. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei es weiterhin zulässig, wenn das Bewertungssystem zwar feststehe, die Bewertungsmethode aber nicht vor Öffnung der Angebote veröffentlicht werde. Die danach ergangene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Dresden habe sich zwar unbeeindruckt von der EuGH-Rechtsprechung gezeigt, gleichwohl wurde das „Schulnotensystem" in der dortigen Ausprägung für zulässig gehalten. Die Autoren wenden sich abschließend dem zum 18.04.2016 novellierten Vergaberecht zu, das jedoch insoweit keine neuen Erkenntnisse bringe. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass ein bis in die letzte Konsequenz aufgeschlüsselter Bewertungsmaßstab nicht erforderlich sei. Es seien nur hinreichende Anhaltspunkte erforderlich, worauf der Auftraggeber bei der Auftragsvergabe Wert legt. Dabei solle sich der Bewertungsmaßstab an der konkret zu erbringenden Leistung orientieren. Grundsätzlich bleibe aber auch nach der neueren Rechtsprechung alles beim Alten.

Die Verfasser erläutern die „normative" Auslegung von Bieterangeboten im Rahmen der §§ 133, 157 BGB und grenzen sie gegen die „natürliche" Auslegung ab, die aber auch im Vergaberecht zulässig sei. Auslegungsmaßstab sei grundsätzlich der fachkundige Auftraggeber, der mit allen Einzelheiten der an die Bieter versandten Vergabeunterlagen – einschließlich der Leistungsbeschreibung – vertraut ist. Davon ausgehend grenzen sie die zulässigen Anwendungsbereiche von nachträglicher Angebotsaufklärung, Nachverhandlung und Nachforderung von Unterlagen ab. Ändert der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung nachträglich und reagiere der Bieter darauf nicht, müsse geprüft werden, ob sich das bereits eingereichte Angebot noch mit der geänderten Fassung der Leistungsbeschreibung decke.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob für den Stromhandel existierende elektronische Marktplätze als Warenbörsen im Sinne des Vergaberechtes gelten, an denen Öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber außerhalb der Energieversorgung ihren Strombedarf im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb decken können. Zu unterscheiden sei hier zwischen dem European Energy Exchange als Warenbörse i.S.d. BörsG und außerbörslichen Plattformen, an denen Strom gehandelt wird. Umstritten sei jedoch grundsätzlich, ob auch rein elektronische Marktplätze als Warenbörse gelten, hierfür sprechen nach Ansicht der Verfasser bei richtlinienkonformer Auslegung die besseren Gründe dafür regulierte elektronische Marktplätze hinzuzuzählen. Diese werden im Anschluss ausführlich dargelegt.

Der Beitrag beschäftigt sich mit einer Entscheidung der VK Lüneburg zum Schulnotensystem. Nach Darstellung des zugrundeliegenden Sachverhaltes und des im konkreten Fall verwendeten Bewertungssystems sowie des von der Antragstellerin unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vorgebrachten Argumentes, dass das Bewertungssystem intransparent sei, da es nicht zulasse, dass ein Bieter erkennen kann, wie er die bestmögliche Bewertung erhalten kann, stellt der Verfasser den Argumentationsweg dar, mit dem die VK Lüneburg im konkreten Fall zu dem Ergebnis kam, das verwendete Bewertungssystem als transparent anzusehen, ohne sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu stellen. Dabei komme es maßgeblich auf den Unterschied zwischen offenen und geschlossenen Bewertungssystemen und die Umstände des Einzelfalles an, die vom Verfasser dargestellt werden. Zum Abschluss gibt er dem Leser Hinweise für die Praxis.

Der Aufsatz stellt die Neuregelung des § 60 VgV zur Preisangemessenheitsprüfung vor. Die begrenzte Reichweite des Konkurrentenschutzes beim Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten bleibt nach Ansicht des Autors erhalten. Die bisherige Rechtsprechung, wonach subjektive Rechte konkurrierender Bieter nur betroffen sind, wenn das Angebot in Marktverdrängungsabsicht abgegeben wird oder eine negative Vertragserfüllungsprognose besteht, gelte fort. Durch die Neureglung in § 60 Abs. 3 Satz 2 VgV werde jedoch der Prüfungsmaßstab für die Preisprüfung konkretisiert. Mit dem ausdrücklichen Hinweis auf § 128 Abs. 1 GWB und die für den Bieter bei der Auftragsausführung geltenden rechtlichen Verpflichtungen des Umwelt-, Sozial- und Arbeitsrechts und der daran anknüpfenden Vorgabe eines Angebotsausschlusses bei einem zu erwartenden Rechtsbruch sei der Auftraggeber verpflichtet, diese Gesichtspunkte im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des Preises besonders in den Blick zu nehmen.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Neuregelung der Preisangemessenheitsprüfung in § 60 VgV. Dabei geht der Autor insbesondere auf Ansprüche der Bieter auf den Ausschluss ungewöhnlich niedriger Konkurrenzangebote ein. Zunächst stellt er dafür die Grundlagen der Preisangemessenheitsprüfung und die damit einhergehende begrenzte Reichweite des Konkurrentenschutzes dar. Es bestünden nur dann subjektive Rechte, wenn der Zuschlag auf das jeweilige Angebot gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstößt. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des EuGH vom 29. März 2012 (C-599/10 - SAG ELV Slovensko a.s.), mit dem sich der Autor anschließend auseinandersetzt. Zuletzt geht der Autor auf die Neuregelung in § 60 Abs. 2 Satz 3 VgV ein, die nach seiner Auffassung lediglich zu einer Konkretisierung des Prüfungsmaßstabs geführt habe. In seinem Fazit kommt der Autor zu dem Schluss, dass die Neuregelung des § 60 VgV nichts an dem bisherigen Verständnis der Preisangemessenheitsprüfung geändert habe, sondern es sich nur um eine Konkretisierung des schon bisher geltenden Maßstabes handele.

Der Autor setzt sich mit der Frage der Verfassungswidrigkeit und der Nichtanwendungsempfehlung des § 131 Abs. 3 GWB auseinander, welche kürzlich in der Literatur aufgebracht wurden. § 131 Abs. 3 GWB hält den öffentlichen Auftraggeber im Bereich des ÖPNV an, bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung den neuen Auftragnehmer zu verpflichten, das Personal des bisherigen Betreibers zu übernehmen. Der Autor stellt für die Grundrechtsprüfung einleitend klar, dass es sich bei dieser Regelung nicht um einen echten Kontrahierungszwang handelt. Die Verpflichtung zur Übernahme des Personals greift nur in die Kalkulationsfreiheit der Bieter ein. Ebenso steht bei der Grundrechtsprüfung kein staatlicher Eingriff im Vordergrund, sondern die Kollision zweier Grundrechte Privater: Auf der einen Seite die Rechte des Unternehmens und auf der anderen Seite die Rechte der Arbeitnehmer. Im Anschluss stellt der Autor den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab für diese Konkordanzprüfung dar und prüft dann die Regelung anhand dieses Maßstabs. Er kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass die Regelung verfassungsgemäß ist. In einem weiteren Schritt untersucht er die Regelung anhand eines Vergleiches zu § 613a BGB. Auch hier kommt er zu dem Ergebnis, dass die Regelung insgesamt als verfassungsgemäß zu beurteilen ist. Der in der Literatur ausgesprochenen Empfehlung, die Regelung im Rahmen des Ermessenspielraums nicht anzuwenden, erteilt er eine Absage. Er verweist darauf, dass die Verwerfungskompetenz gerade nicht dem öffentlichen Auftraggeber zukommen und er deshalb die Sollbestimmung uneingeschränkt anwenden muss.

Die beiden Autoren machen eine ausführliche „Bestandsaufnahme“ des Vergaberechts und stellen auch mit Hilfe von Tabellen die Verbreitung des Vergabeverfahrens sowie der einzelnen Verfahrensarten dar. Schlussendlich stellen die Autoren auch die Akzeptanz des Vergaberechts allgemein dar, verweisen aber darauf, dass durch den EU-Beitritt ein effektives Vergaberecht in Form des BVergG geschaffen wurde und seither laufend weiterentwickelt wird. Dadurch sind die Gleichbehandlung der Bieter sowie der Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes aus Sicht der Autoren keine leeren Floskeln mehr.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Angebotsöffnung auseinander und gehen auf die Formvorschriften der Angebotsöffnung ein, behandeln die Niederschrift über das Ergebnis der Angebotsöffnung und stellen die Problematik der Fehler bei der Angebotsöffnung und deren Folgen ausführlich dar. Abgerundet wird der Beitrag mit Tabellen zur Angebotsöffnung und einer Checkliste für die Öffnung von Angeboten in Papierform durch öffentliche Auftraggeber gemäß BVergG 2006.