Der Beitrag stellt die überarbeiteten Auslegungsleitlinien der EU-Kommission zur VO (EG) 1370/2007 vor, welche die Auftragsvergabe im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) regelt. Die überarbeiteten Auslegungsleitlinien vom 22.06.2023 werden im Hinblick auf den Anwendungsbereich der VO insbesondere im grenzüberschreitenden ÖPNV und zu sog. "Letzte Meile-Angeboten" vorgestellt. Die neuen Leitlinien werden zur Ausgestaltung und Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ebenso beleuchtet wie zu den Ausnahmetatbeständen, die eine Direktvergabe ermöglichen. Der Autor kritisiert als Fazit, dass die Kommission die Branchenkritik zum Erstentwurf nicht ausreichend in die Leitlinien eingearbeitet habe. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit liege nicht im Interesse der Marktteilnehmer.

Der Autor widmet sich ausgehend von einer viel beachteten Entscheidung der VK Baden-Württemberg (NZBau 2022, 629, 630 – „Digitales Entlassmanagement I“) der Frage, welche datenschutzrechtlichen Vorgaben in den Vergabeunterlagen angezeigt sind. Einleitend wird der zugrundeliegende Fall kurz dargestellt. Das datenschutzrechtliche Konstrukt der Auftragsverarbeitung wird eingehend erläutert. Sodann beleuchtet der Autor die verschiedenen Möglichkeiten, die der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren hat, datenschutzrechtliche Belange in die Vergabeunterlagen einfließen zu lassen, insbes. Eignungskriterien, Zuschlagskriterien und Ausführungsbestimmungen. Abschließend bewertet der Autor die Entscheidungen der VK Baden-Württemberg und des OLG Karlsruhe inhaltlich.

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH in Sachen NV Construct. Der EuGH bejaht darin das Vorlagerecht des rumänischen Nationalrats für Beschwerdeentscheidungen und setzt seine Rechtsprechung zum weiten Ermessensspielraum des Auftraggebers bei Eignungsanforderungen fort. Die eigentliche Bedeutung der Entscheidung liege bei Eignungsleihe und Unterbeauftragung. Beide treten oft gemeinsam auf, seien aber rechtlich auseinanderzuhalten. Mit Ausnahme der Eignungsleihe von besonderen beruflichen Erfahrungen (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV) müsse der benannte Eignungsverleiher bei der Auftragsausführung nicht tätig werden

Der Beitrag befasst sich eingehend und kritisch mit dem Beschluss des OLG Celle vom 25.05.2023 (13 Verg 2/23) betreffend die Anforderungen an eine hinreichende Leistungsbeschreibung, die geeignet ist, die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Der Vergabesenat hatte eine vorlaufende Vergabekammerentscheidung bestätigt, mit der ein Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden war, der sich gegen die Lückenhaftigkeit einer Leistungsbeschreibung (in Bezug auf die Einsatzstunden für ausgeschriebene ÖPNV-Bedarfsverkehrsleistungen) richtete, ferner in Zweifel zog, ob es die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien gestatteten, einen hinreichenden Wirtschaftlichkeitsvergleich der Angebote zu gewährleisten. Der Autor stellt die Beschwerdeentscheidung im Einzelnen dar und kommt zu dem Ergebnis, dass sie weder in ihrer Herleitung noch im Ergebnis überzeuge. Die offensichtlich teilfunktionale Ausschreibung entbehre hinreichender Vorgaben für die Leistungszeiten bzw. Leistungsmengen, was auch bei funktionaler Leistungsbeschreibung nicht den Anforderungen des § 121 GWB genüge. Überdies wird bemängelt, dass zur Ausfüllung der Lücken der Leistungsbeschreibung den Bietern wohl nicht einmal ein Leistungs- oder Ausführungskonzept abverlangt worden sei, was die Angebotswertung anhand der Zuschlagskriterien und die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots nicht zulasse. Die Entscheidung entspreche damit nicht den gesetzlichen Vorgaben für eine funktionale Ausschreibung. Generell seien öffentliche Auftraggeber gut beraten, bei funktionalen Leistungsbeschreibungen oder Mischformen mit funktionalen Elementen besondere Sorgfalt an den Tag zu legen und Anforderungen zu konkretisieren, die mögliche Qualitätsunterschiede in den Angeboten ausreichend bewertbar machen.

Die Autoren befassen sich in ihrem Aufsatz anlässlich der Sanktionierung Russlands mit der generellen Möglichkeit zum Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten. Zunächst gehen die Verfasser auf die vergaberechtlichen Aspekte der weitreichenden Sanktionen gegen Russland ein. Dabei arbeiten sie heraus welcher Personen- und Unternehmenskreis von dem Ausschluss betroffen ist und stellen fest, dass diese Ausschlusspflicht bisher einzigartig ist. Anschließend erörtern sie die allgemeinen europarechtlichen Vorgaben bzgl. des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern zu deutschen und europäischen Vergaben. Sie stellen fest, dass die europäische Vergaberichtlinie zwar nur ggü. europäischen Auftraggebern Wirkung entfaltet, ein Diskriminierungsverbot nach Art. 25 RL 2014/24/EU aber auch für Wirtschaftsteilnehmer aus GPA-Unterzeichnerstaaten sowie derweiteren EU-Freihandelszone besteht. Anschließend befassen sich die Autoren mit den „Leitlinien zur Teilnahme von Bietern und Waren aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt“ der Europäischen Kommission und arbeiten heraus warum diese Mitteilung im Widerspruch zur festgestellten Rechtslage stehen. Des Weiteren verdeutlichen sie, dass die Mitteilung keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet und lediglich auslegungshalber herangezogen werden darf. Ferner ziehen die Verfasser auch die Bewertung der Lage durch das OLG Düsseldorf heran, das unter anderem entscheidet, dass eine Diskriminierung allein aufgrund des Herkunftsstaates für alle Staaten als unzulässig anzusehen ist. Die Autoren stellen sodann fest, dass die Auslegung der Richtlinie in anderen Mitgliedsstaaten fraglich bleibt und es insoweit auf eine Verlautbarung der EU-Gerichtsbarkeit ankommen wird. Anschließend blicken sie zurück auf die einseitige Öffnung des deutschen Beschaffungsmarktes vor der europäischen Harmonisierung des Vergaberechts durch den sog. (mittlerweile obsoleten) Drei-Minister-Erlass. Zum Schluss beschäftigen sich die Autoren mit den Ausnahmetatbeständen, die Ausschlüsse von Wirtschaftsteilnehmern aufgrund geografischer Gegebenheiten rechtfertigen. In diesen Zusammenhang beleuchten sie sowohl Art. 43 RL 2014/25/EU wie auch § 55 SektVO und die Vorschriften des BWBBG. In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Ergebnis, das ein generelles Beteiligungsverbot für Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten zwar vergaberechtswidrig ist, jedoch einige Ausnahmetatbestände geschaffen wurden.

Die Verfasserin beschäftigt sich mit Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften anlässlich der neuen Leitlinien der EU-Kommission zur Anwendbarkeit des Artikels 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (sog. "Horizontal Guidelines 2023" (2023/C 259/01)). Zunächst wird die Rechtsprechung, die in diesem Zusammenhang vom Europäischen Gerichtshof ergangen ist, dargestellt. Anschließend werden die neuen Leitlinien kritisch analysiert. Die Leitlinien enthalten in Kapitel 5.4 einen Abschnitt, der sich spezifisch mit den wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften beschäftigt. Der bisher geltende und durch die Rechtsprechung bereits konkretisierte Grundsatz, dass Bietergemeinschaften dann zulässig sind, wenn durch sie erst ermöglicht wird, dass die Beteiligten ein Angebot abgeben können, bleibt erhalten. Wann diese Konstellation gegeben ist, wird in den Leitlinien mittels verschiedener Fallgruppen konkretisiert. Die Verfasserin analysiert alle Konstellationen und unterzieht sie einem Praxistest. Obwohl viele bislang unklare Punkte in den Leitlinien adressiert werden, bleiben sie aus Sicht der Verfasserin immer noch zu vage und lassen viele Fragen offen. Beispielsweise bleibt weiterhin unklar, welche Ressourcen für die Ermittlung der eigenständigen Kapazitäten von Unternehmen zu berücksichtigen sind oder auf welche unternehmensspezifischen Umstände abgestellt werden darf. Trotz des offensichtlichen Potentials von Bietergemeinschaften, den Wettbewerb zu beschränken, sei es im Ergebnis aber unbestreitbar, dass diese ein unverzichtbares Element für die erfolgreiche Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand darstellen.

Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Einbindung der ca. 10.000 Kommunen in vergaberechtsfreie Kooperationssysteme und zeigen Voraussetzungen, Möglichkeiten und Grenzen auf. Sie greifen damit ein aktuelles wie praxisrelevantes Themenfeld auf, das in der Praxis noch längst nicht vollständig erschlossen ist. Einleitend heben die Autoren die Komplexität der Verwaltungsdigitalisierung in Deutschland hervor. Sie verweisen auf die dezentrale Staatsstruktur als Herausforderung auch für IT-Kooperationen und die Einbeziehung der Kommunen. Umfassend wird die zentrale Vorschrift des § 108 GWB betrachtet, wobei die Autoren für eine „kommunalfreundliche Auslegung“ des § 108 GWB plädieren, die sie aus dem Unionsrecht herleiten. Mit Hilfe dieser kommunalfreundlichen Auslegung sei es bereits in der bestehenden Fassung des § 108 GWB möglich, weitreichende Gestaltungsspielräume für die Einbeziehung von Kommunen in Systeme des vergaberechtsfreien Leistungsaustauschs zu begründen. Auf gesetzgeberische Klarstellungspotenziale wird eingegangen.

In ihrem Aufsatz analysieren die Autoren die Entwicklungsgeschichte der Beschaffungsregime in den USA und der EU vor dem Hintergrund möglicher Erkenntnisse für Entwicklungsländer, die ihre Beschaffungssysteme verbessern wollen. Sie verdeutlichen mit Blick auf die USA, dass die Entstehung des dortigen Beschaffungssystems eng mit Kriegserfahrungen und den Anforderungen des Verteidigungssektors verbunden ist. Es habe sich darauf aufbauend über die Zeit ein komplexes Regelwerk mit innovativen Wettbewerbs- und Streitbeilegungsmechanismen etabliert. Für die EU betonen die Autoren, dass die Beschaffungspolitik hier primär durch das Bestreben nach wirtschaftlicher Integration und Marktliberalisierung geprägt wurde. Der daraus erwachsene Rechtsrahmen ziele darauf ab, die Effizienz in der Verwendung öffentlicher Mittel zu steigern, indem u.a. Transparenz und Nichtdiskriminierung gefördert würden. Die Autoren stellen weiter heraus, dass sowohl die USA als auch die EU Umweltschutz- und Nachhaltigkeitsaspekte in die Beschaffungsregime integriert haben, was global einen spürbaren Einfluss auf Beschaffungspraktiken ausübe. Eine weitere Gemeinsamkeit seien rigorose Maßnahmen gegen Korruption und Betrug. Der Beitrag kommt zu dem Schluss, dass die Erfahrungen sowohl der USA als auch der EU die Notwendigkeit einer kontinuierlichen Anpassung und Reform in den Beschaffungswesen verdeutlichen, um den Herausforderungen einer sich dynamisch entwickelnden globalen Wirtschaft gerecht zu werden.

Der Beitrag beleuchtet die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit von EU-Mitgliedstaaten bei der Beschaffung von Leistungen der Verteidigung und Sicherheit de lege ferenda. Ausgehend von Art. 39 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2014/24/EU beleuchtet der Autor die Schwerpunkte eines noch zu schaffenden Rechtsrahmens für die gemeinsame Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, im Einzelnen die Souveränität der Mitgliedstaaten bei der Beschaffung von Leistungen im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, die unterschiedliche Vergaberechtslage in den einzelnen Mitgliedstaaten und das Interesse an dem Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen ("Verschlusssachen").

Der Verfasser arbeitet zunächst Anspruchsgrundlagen für den Ersatz negativen und positiven Interesses heraus. Anschließend ordneten er die Haftungsansprüche in relevante Praxissituationen ein. Die erste Fallgruppe befasst sich mit dem Zuschlag an den falschen Bieter im Vergabeverfahren. Anschließend betrachtet er die Fallgruppe der Aufhebung von Vergabeverfahren. Hierbei weist er darauf hin, dass nach neuer BGH-Rechtsprechung der Bieter Personalkosten für die Angebotserstellung auch ohne einen konkreten Nachweis, dass er seine Mitarbeiter nicht anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, verlangen können. Abschließend geht er auf die Aufhebung von Vergabeverfahren und der anschließenden Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter ein. Er hebt hervor, dass der entgangene Gewinn in solchen Fällen nach der Rechtsprechung in der Regel nur zu gewähren sei, wenn die Aufhebung und die Neuvergabe vom gezielten Willen zur Ausschaltung eines nicht genehmen Bieters getragen wurden. In seinem Fazit hebt er hervor, dass öffentliche Auftraggeber die Haftungsgefahren bei Vergaberechtsverstößen nicht unterschätzen sollten. Bei rechtswidriger Aufhebung eines Vergabeverfahrens könnten sämtliche Bieter den zeitlichen Aufwand für die Angebotsvorbereitung unter Zugrundlegung eines angemessenen Stundensatzes geltend machen. Er regt an, dass die Rechtsprechung zukünftig die Haftung auf entgangenen Gewinn auf Fälle beschränkt, in dem der dem Auftraggeber vorzuwerfende vergaberechtliche Fehler ein gewisses Gewicht aufweist.