Der Aufsatz befasst sich mit einem Urteil des EuGH, das sich mit der Möglichkeit, die vergaberechtliche Kontrolle auf eine nicht gerichtliche Nachprüfungsstelle erster Instanz zu beschränken, auseinandersetzt (EuGH, Urt. V. 18.01.2024 - C-303/22). Zudem wird besprochen, ob das Zuschlagsverbot nur bis zur Entscheidung einer solchen Stelle begrenzt werden kann. Dem Urteil liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag bei der nach dem Landesrecht zuständigen Wettbewerbsbehörde ÚOHS stellte. Bei dieser Behörde handle es sich um eine vom Auftraggeber unabhängige Institution, aber nicht um ein Gericht. Bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Wettbewerbsbehörde wurde zudem die Zuschlagserteilung vorläufig untersagt. Die ÚOHS wies den Nachprüfungsantrag im Folgenden allerdings zurück. Dagegen legte die Antragstellerin in zweiter Instanz beim Vorsitzenden der ÚOHS Widerspruch ein, der ebenfalls zurückgewiesen wurde. Daraufhin wurde der Zuschlag erteilt. Die Antragstellerin erhob daraufhin Klage gegen die Zurückweisung des Widerspruchs vor dem Regionalgericht. Zudem beantragte sie die Aussetzung des bereits geschlossenen Vertrages. Der bereits geschlossene Vertrag kann nach tschechischem Recht allerdings nicht rückgängig gemacht werden. Das Gericht äußerte diesbezüglich Zweifel, ob diese Vorschrift mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 47 GRCh und der Rechtsmittelrichtlinie vereinbar ist, und legte die Frage dem EuGH vor. Der EuGH gelangt unter Verweis auf die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG zum Ergebnis, dass es für den Suspensiveffekt gerade nicht darauf ankommt, ob der Mitgliedstaat die Nachprüfung erstinstanzlich einer gerichtlichen oder nicht-gerichtlichen Nachprüfungsstelle zuordnet. Zeitlich erstrecke sich der Suspensiveffekt nur auf den Zeitraum bis zur Entscheidung dieser Nachprüfungsstelle. Die Autoren kritisieren, dass der EuGH in dem Entscheidungstenor nicht berücksichtigt hat, dass ein effektiver Rechtsschutz aber nur dann gewährleistet werden kann, wenn das Zuschlagsverbot mindestens bis zur Möglichkeit des Gerichts (in zweiter Instanz), das Zuschlagsverbot auf Antrag des Bieters bis zur Hauptsacheentscheidung zu verlängern, andauert. Zum Schutz des effektiven Rechtsschutzes hätte im Ergebnis der Zuschlag vor Ablauf der Klagefrist nicht erteilt werden dürfen. Nach §§ 155 ff. GWB und in Abgrenzung zu der Entscheidung des EuGH kommen die Autoren zu dem Schluss, der deutsche Gesetzgeber dürfe den Suspensiveffekt des Nachprüfungsantrags nicht auf die Entscheidung der Vergabekammer begrenzen. Im Gegensatz zum EuGH sei der nationale Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Vergabekammern keine Gerichte sind. Der nationale Gesetzgeber würde das Vertrauen in den Bestand abgeschlossener Verträge höher bewerten als das Interesse unterlegener Bieter an der Rückabwicklung oder Beendigung eines unter Verstoß gegen Vergaberecht geschlossenen Vertrags. Ein effektiver Rechtsschutz sei für die Bieter aber jedenfalls gewährleistet – unabhängig davon, ob die Vergabekammern unionsrechtlich als gerichtliche oder nicht gerichtliche Nachprüfungsstellen anzusehen sind.

Die Autoren fassen in ihrem Aufsatz die Rechtsentwicklung im europäischen Vergaberecht auf legislativer und judikativer Ebene zwischen Mitte Juli 2023 und Ende Oktober 2024 zusammen. Wesentlich auf judikativer Ebene seien u.a.: • die Veröffentlichung der neuen Schwellenwerte für die Jahre 2024, 2025. • mehrere Verordnungen zum Zwecke der Nachhaltigkeit und Versorgungssicherheit. Die Autoren nennen u.a. die schrittweise Reduzierung der CO2-Emissionen bei schweren Nutzfahrzeugen, so sollen 100 % der 2035 eingeführten Stadtbusse emissionsfrei sein. • eine neue EU-Ökodesign Verordnung, welche die Kreislauffähigkeit von Produkten stärke. • die erstmalige Anwendung des „International Procurement Instruments“ (IPI), und zwar auf die Beteiligung chinesischer Unternehmen in der Beschaffung von Medizinprodukten. Das Instrument verfolge generell den Zweck, gleiche und faire Wettbewerbsbedingungen auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten zu gewährleisten, im Raum stünde nunmehr auch der Ausschluss chinesischer Unternehmen für Beschaffungsverfahren von Medizinprodukten. • der Internal Market Emergency and Resilience Act, welcher die schnellere Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Krisenfall ermögliche. Als wesentliche Gerichtsurteile des EuGHs und des EUG stellen die Autoren u.a.: • ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH vor, was die Betroffenheit wesentlicher Sicherheitsinteressen des Mitgliedsstaats i.S.d. Art. 15 Abs. 2 und Abs. 3 RL 2014/24/EU und die daraus resultierende mögliche Nichtanwendung des EU-Vergaberechts zum Gegenstand hatte. Die Autoren konstatieren, dass der EuGH die Ausnahmetatbestände in den EU-Vergaberichtlinien zur Nichtanwendung des Vergaberechts abermals eng und abschließend auslegt und hohe Anforderungen an den Nachweis der Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes stellt. • ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH vor, welches zum Ergebnis gelange, dass nur Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten ein Recht auf nicht ungünstigere Behandlung beanspruchen können, wenn die Union ein entsprechendes Beschaffungsübereinkommen geschlossen hat. Ist dies nicht der Fall, so der EuGH, ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, Wirtschaftsteilnehmer zuzulassen oder nicht zuzulassen oder eine Bewertungsanpassung vorzunehmen. • ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH vor, demnach die Änderung (d.h. Verlängerung) vertraglich festgelegter Ausführungsfristen eine wesentliche Vertragsänderung darstellt.

Ausgehend von der Entscheidung des EuGH vom 22.10.2024 - C-652/22 (Kolin) untersucht der Verfasser in seinem Beitrag den regulatorischen Hintergrund des Zugangs von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern zu den EU-Märkten für öffentliche Aufträge. Dabei analysiert er die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH und die legislativen und politischen Entwicklungen. Der Verfasser stellt die Entscheidung des EuGH vom 22.10.2024 - C-652/22 (Kolin) dar. Darin stellt der EuGH fest, dass Unternehmen aus Drittstaaten, die kein internationales Übereinkommen mit der EU geschlossen haben, sich zwar an öffentlichen Vergabeverfahren in der EU beteiligen dürfen, aber keinen Anspruch auf eine „nicht ungünstigere Behandlung“ in Vergabeverfahren haben. Sie sind von der Anwendung der Richtlinie 2014/25/EU ausgeschlossen, der den Bietern die Gleichbehandlung und Transparenz in Vergabeverfahren gewährleistet. Der Verfasser arbeitet heraus, dass die Entscheidung des EuGH und die Richtlinie 2014/25/EUI in Verbindung mit dem Internationalen Vergabeinstrument (IPI) so auszulegen ist, dass Wirtschaftsteilnehmer aus bestimmten Drittländern keinen garantierten Zugang zu öffentlichen Vergabeverfahren innerhalb der EU haben und von diesen Verfahren ausgeschlossen werden können.

Der Aufsatz befasst sich mit den administrativen Vorrechten der chinesischen Regierung bei der Durchführung von Public-Private-Partnership-(PPP)-Verträgen. Dabei analysiert die Autorin insbesondere die rechtlichen Unsicherheiten und die potenziellen Risiken für private Investoren, die durch diese Vorrechte entstehen. Als Referenz dient das französische Verwaltungsrecht, das als Vergleichsmaßstab für eine mögliche Reform in China herangezogen wird. Der Beitrag bietet eine fundierte Untersuchung der aktuellen rechtlichen Rahmenbedingungen für PPP-Verträge in China. Die Autorin erklärt präzise die Klassifizierung dieser Verträge als Verwaltungsvereinbarungen und zeigt auf, wie die administrativen Vorrechte der Regierung zu Rechtsunsicherheiten führen können. Die Gegenüberstellung mit dem französischen Verwaltungsrecht bietet wertvolle Einblicke. Besonders hilfreich ist die Erläuterung der Vorrechte im französischen Recht (u.a. einseitige Vertragsänderung, Sanktionen, Vertragsauflösung), die als möglicher Bezugsrahmen für Reformen in China dienen könnten. Die Autorin hebt die problematische Machtverteilung zwischen Staat und privaten Investoren hervor. Sie zeigt, dass die chinesischen Regelungen eine starke Position der Regierung ermöglichen, was zu potenziellen Missbräuchen und Investitionsrisiken führt. Besonders hervorzuheben sind die Vorschläge zur Verbesserung der chinesischen Rechtslage, darunter eine präzisere Definition des öffentlichen Interesses, ein strengeres Entschädigungsmodell sowie die Einführung eines speziellen gerichtlichen Verfahrens für PPP-Verträge. Der Aufsatz liefert eine tiefgehende und gut strukturierte Analyse der administrativen Vorrechte in chinesischen PPP-Verträgen. Besonders wertvoll sind die Vergleiche mit dem französischen Recht sowie der Reformvorschläge. Er stellt eine wichtige Grundlage für weitere Diskussionen über die rechtliche und wirtschaftliche Zukunft von PPP-Projekten in China dar.

Der Beitrag gibt einen Überblick über die zum 28.5.2024 in Kraft getretene EU-Gebäuderichtlinie (EPBD), die binnen zwei Jahren umzusetzen ist. Die Umsetzung soll v.a. im Gebäudeenergiegesetz (GEG) erfolgen. Zentrales Regelungsinstrument des EPBD sei die Gesamtenergieieeffizienz von Gebäuden. Neubauten im Eigentum öffentlicher Einrichtungen müssen bereits ab 2028 Nullemissionsgebäude sein. Die EPBD betrachtet ferner das Treibhausgaspotenzial eines Gebäudes über den Lebenszyklus. Da die energie- und klimarechtlichen Anforderungen bis auf wenige Ausnahmen zwingenden Charakter haben sei die Leistungsbeschreibung das vorzugswürdige vergaberechtliche Umsetzungsinstrument. Die Verfasser erörtern, inwieweit die Leistungsbeschreibung umweltbezogene Aspekte enthalten kann, und sehen das EPBD als Einschränkung des Leistungsbestimmungsrechts. Sie zeigen Möglichkeiten zur Berücksichtigung von CO2-Äquivalenten auf.

Der Autor behandelt in seinem Aufsatz das neue Online-Tool der Europäischen Kommission Access2Procurement for Buyers. Es ergänze das bereits seit zwei Jahren vorhanden Pendant für europäische Unternehmen, mit dem diese feststellen können, ob sie in den Vergaberechtsverfahren dritter Staaten zur gleichberechtigten Teilnahme berechtigt sind. Der Autor bilanziert, dass die der Rechtsfrage zu Grunde liegenden ca. 30 bilateralen Handelsabkommen und dazu ergangenen Rechtsakte der Europäischen Union aufgrund ihrer Komplexität praktisch keine Anwendung finden. Folglich würden ausschreibende Stellen Anbieter aus Drittstaaten ungeprüft an Vergabeverfahren teilnehmen lassen. Das jetzt entwickelte Online-Tool erfragt die ausschreibende Stelle, den Gegenstand der Ausschreibung und den geschätzten Wert des Vertrages und liefert zwei Ergebnisse. Zum einen nennt es Staaten, deren Unternehmen zur Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren berechtigt sind und zum anderen Staaten, deren Unternehmen auszuschließen sind. Im Weiteren beschreibt der Autor den hierzu geführten Theorienstreit, ob die europäischen Vergabemärkte im Zweifelsfall „offen“ oder „geschlossen“ sind und in wessen Zuständigkeit, des einzelnen Auftraggebers oder der EU, die Entscheidung hierüber fällt. Er fasst ein jüngst ergangenes Urteil des EuGHs zusammen, welches diesen Theorienstreit entscheide: Soweit es an Rechtsakten der EU mangele, sei es Sache des einzelnen Auftraggebers über den Zugang von Unternehmen aus Drittstaaten zu entscheiden und deren ggf. bestehenden Wettbewerbsvorteile zu kompensieren.

Die Autorinnen untersuchen in ihrem auf englisch verfassten Beitrag die Gründe, warum in bestimmten Vergabeverfahren nur ein einziges Angebot abgegeben wird. Die Forschung wurde durch die Feststellung der Europäischen Kommission im Jahr 2011 inspiriert, dass in 20 % aller auf EU-Ebene durchgeführten Vergabeverfahren nur ein Angebot eingeht. Diese Zahl hat sich laut einem Bericht des Europäischen Rechnungshofs für den Zeitraum 2011–2021 erhöht. Die Studie analysiert Daten von 2009 bis 2022 und zeigt, dass die 2014 eingeführten Vergaberichtlinien zu einem Anstieg der Verfahren geführt haben, die nur ein Angebot erhalten. Die Autorinnen identifizieren eine Vielzahl von Gründen für dieses Phänomen, wie etwa Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung, geografische und sprachliche Barrieren oder hohe technische Anforderungen. Die Autorinnen entwickeln ein Modell, das die Wahrscheinlichkeit vorhersagt, dass nur ein Angebot eingereicht wird. Sie kommen zu dem Schluss, dass bestimmte Maßnahmen erforderlich sind, um den Wettbewerb in öffentlichen Ausschreibungen zu erhöhen, insbesondere in den am stärksten betroffenen Sektoren und Ländern.

Der Autor befasst sich in dem Beitrag mit dem Spannungsfeld, in dem sich Bietergemeinschaften im Rahmen eines Vergabeverfahrens bewegen. Während Bietergemeinschaften auf der einen Seite zu einer vergaberechtlich gewollten Vergrößerung des Bewerberfelds führen würden, die gerade kleineren und mittleren Unternehmen überhaupt erst eine Marktzutrittschance verschaffe, stehe auf der anderen Seite eine illegitime Wettbewerbsbeschränkung. Schließen sich nämlich zwei Unternehmen zusammen, die in derselben Branche und auf demselben Markt tätig sind (sog. Horizontale Bietergemeinschaften), träfen sie – zumindest abstrakt gesehen –, so der Autor, eine Vereinbarung, nicht als eigenständiger Wettbewerber am Markt aufzutreten und damit eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S.v. § 1 GWB. Dieses Spannungsfeld unterzieht der Autor sodann einer rechtlichen Untersuchung, deren Basis eine Leitentscheidung des BGH aus dem Jahr 1983 darstellt. Der BGH habe insoweit die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften für grundsätzlich kartellrechtskonform bejaht, sofern es sich um eine „wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännische vernünftige Entscheidung“ handele. Hierdurch habe der BGH letztlich eine (unternehmens-)subjektive Komponente für die Beurteilung der Frage einer zulässigen Beteiligung an einer Bietergemeinschaft anerkannt, die zwar nicht schrankenlos gelte, den Unternehmen jedoch einen Beurteilungsspielraum einräume. Im Ergebnis habe der BGH damit ein Regel-Ausnahme-Prinzip pro Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaft aufgestellt. Im Folgenden schildert der Autor die zunehmenden Zweifel am subjektiven Kriterium anhand einer abweichenden Judikatur des OLG Düsseldorf und des KG Berlin, sowie der Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission und der Auffassung des Bundeskartellamtes. Hiernach sei das subjektive Kriterium keine eigenständige Fallgruppe, die für die Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaften genüge, sondern vielmehr sei dieses subjektive Kriterium nachrangig zu den objektiven Kriterien zu bewerten und allenfalls nur kumulativ zu verstehen. Das KG Berlin ging im Jahre 2013 sogar weiter und kehrte das vom BGH aufgestellte Regel-Ausnahme-Prinzip pro Kartellrechtskonformität der Bietergemeinschaft um und postuliert eine „Vermutung einer generellen Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft“, die sich ausnahmsweise nur mit der objektiven Notwendigkeit eines Zusammenschlusses widerlegen ließe. Gemäß der Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission seien Bieterkonsortien, so dort die Begrifflichkeiten, nur dann nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn sie den Parteien die Teilnahme an Projekten erst ermögliche, die sie einzeln nicht durchführen könnten. In seinem Fazit betont der Autor abschließend, dass die Frage der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bis dato nicht pauschal beantwortet werden könne, sondern es vielmehr einer einzelfallabhängigen Prüfung bedürfe. Aus diesem Grunde schlägt er vor, nur dann in eine Bietergemeinschaft einzutreten, wenn dies zur Teilnahme an dem konkreten Vergabeverfahren ausschließlich objektiv erforderlich sei.

Die Autoren beschäftigten sich mit grundsätzlichen Fragen der Auftragsänderungen nach § 132 GWB. Sie werfen die Frage auf, ob ein vergaberechtswidriger Vertrag, der etwa ohne Schaffung eines ausreichenden Wettbewerbs vergeben wurde, nach § 132 Abs. 2 GWB ohne Wettbewerb geändert werden darf. Es ging in der zugrunde liegenden Sache darum, dass die Autobahn GmbH des Bundes bestehende Konzessionsverträge um die Installation von Schnellladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge erweiterte, ohne diese Änderungen auszuschreiben. In diesem Zuge stellen die Autoren die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtsache C-452/23 dar. Sie gehen auf die Relevanz des ursprünglichen Auftrags ein, insbesondere seine Bedingungen, den Wortlaut und die Systematik, etwaige Widersprüche zu den Vorgaben für Nachprüfungsanträge sowie den Grundsatz der Rechtssicherheit, der gefährdet sein kann, wenn (direkte) Nachträge zu ursprünglichen Inhouse-Vergaben möglich wären. Zuletzt wird ein Ausblick gegeben. Dabei wird der Schluss gezogen, dass die Schlussanträge des Generalanwalts vor dem EuGH in der Rechtssache der Autobahn GmbH des Bundes gegen Fastned ein begrüßenswertes Ergebnis erwarten lassen würden. Die Autoren ziehen das Fazit, dass die Mitgliedstaaten bestrebt sein sollten, soweit möglich und im Einklang mit der Richtlinie 2014/23/EU neue Konzessionen speziell für Ladepunkte auf bestehenden Autobahnrastplätzen oder in deren Nähe zu vergeben, um den Zugang neuer Marktteilnehmer zu ermöglichen.

Der Beitrag beschäftigt sich mit dem Potential von „Visual Contracting“, also der Ergänzung von Vertragstexten durch Diagramme, Mindmaps, Zeichnungen und ähnlicher Hilfsmittel, zur Vereinfachung der vergaberechtlichen Praxis. Die Untersuchung erfolgt aus rechtsvergleichender Perspektive, mit Blick auf australisches Recht auf der einen, europäisches und dänisches Recht auf der anderen Seite. Die Verfasser stellen zunächst fest, dass das Vergaberecht als besonders komplex und wenig anwenderfreundlich gilt, was sich bisher auch durch Reformen nicht beheben ließ. Als neuer Lösungsansatz wird das Visual Contracting in Erwägung gezogen, welches bereits aus Studien in anderen Rechtsgebieten bekannt ist. Unterschieden wird zwischen drei Modellen: 1. die Verwendung visueller Hilfsmittel im Vertrag, 2. die Verwendung visueller Hilfsmittel beim Vertragsschluss, und 3. die Verwendung visueller Mittel als Vertrag, anstelle des klassischen Texts. Vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Praxis favorisieren die Verfasser für das Vergaberecht das zweite Modell, dessen Vor- und Nachteile sie anschließend darstellen. Die Visualisierung von Vertragsgegenständen und -bedingungen diene dem leichteren Verständnis für Nicht-Juristen, fördere Kooperation anstelle eines Fokus auf Rechtsstreitigkeiten, und erleichtere den Rückgriff auf die Vergabeunterlagen während und nach dem Verfahren. Andererseits bestünden Hindernisse und Unklarheiten, insbesondere in Bezug auf Formerfordernisse, einheitliche Auslegung und Durchsetzbarkeit. Zur Veranschaulichung der Ideen enthält der Beitrag eine „Blaupause“ für den Vertragsabschluss inklusive Illustrationen. Abschließend stellen die Verfasser fest, dass das Visual Contracting trotz bestehender Hindernisse ein vielversprechendes Mittel für die Entwicklung juristischer Technologien und die Vereinfachung der Vergaberechtspraxis darstelle.