Die Autorinnen besprechen mehrere Aspekte eines Beschlusses der Vergabekammer Bund, im Besonderen die Präklusionsvorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und die nachhaltige Fahrzeugbeschaffung in Form des SaubFahrzeugBeschG. Der Nachprüfungsantrag richtete sich gegen die Vergabe eines Einzelauftrags auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung, mit nur teilweisem Erfolg. Der Aufsatz betont zunächst, dass es nach dem Beschluss der Vergabekammer bereits zur Angebotsabgabe für die Rahmenvereinbarung geboten gewesen wäre, auch Bewertungsregeln späterer Einzelauftragsvergaben zu prüfen, mit der Folge der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages insoweit. Anschließend arbeiten die Autorinnen heraus, warum das SaubFahrzeugBeschG – im Einklang mit den Ausführungen der Kammer – nicht Teil eines Zuschlagskriteriums sein könne, welches Emissionskosten der zu beschaffenden Fahrzeugen behandelt. Grund hierfür wäre, so der Aufsatz abschließend, dass nach dem SaubFahrzeugBeschG nur prozentuale Mindestziele in Referenzzeiträume einzuhalten seien, aber dem Gesetz keine Vorgaben für einzelne Beschaffungen entnommen werden können.

Anlässlich des hohen Nachfragevolumens der öffentlichen Hand im Rahmen der Fahrzeugbeschaffung und den damit verbundenen umweltrechtlichen Aspekten, hat das Institut für Energie- und Umweltforschung Heidelberg (ifeu) Beschaffungsverantwortlichen ein anwendungsbereites Instrument zur Unterstützung eines umweltfreundlichen Einkaufs bereitgestellt. In ihrem Aufsatz stellen die Autoren die Instrumente und ihre Nutzungsmöglichkeiten anhand von Erklärungen und Grafiken vor. Zunächst beleuchten sie das Online-Tool, das der Bedarfsprüfung und Informationsgewinnung in der Verfahrensvorbereitung dient und arbeiten dabei besonders die verschiedenen Einstiegsmöglichkeiten heraus. Sodann widmen sich die Verfasser dem Instrument für Umweltanforderungen, das eine Übersicht über umweltbezogene Mindestanforderungen an zu beschaffende Pkw sowie mögliche Zuschlagskriterien bietet. Schließlich stellen die Autoren den Lebenszykluskosten-Rechner vor, der durch die Abschätzung der Kosten während der gesamten Nutzungszeit eine ganzheitliche verlässliche Kostenprognose ermögliche. In ihrem Fazit kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass die vom ifeu entwickelten Instrumente die Beschaffungsstellen während des Prozesses sinnvoll unterstützen.

Die Autoren nehmen das Urteil des EuGH vom 10.11.2022 betreffend die Einheitliche Europäischen Eigenerklärung (EEE) zum Anlass, sich mit der Relevanz dieser in der deutschen Vergabepraxis zu befassen. Zunächst schildern die Autoren den zugrunde liegenden Sachverhalt sowie die Entscheidung des Gerichts. Der EuGH entschied im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens, dass eine OHG, deren Gesellschafter wiederum Kapitalgesellschaften sind, als „Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern“ zu bewerten sei. Die zentrale Aussage der Entscheidung sei, dass die Zuverlässigkeit der OHG durch eine eigenen EEE nachgewiesen werden könne, wenn die Gesellschaft ohne Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter am Vergabeverfahren teilnehmen kann. Andernfalls sei ein Fall des Art. 63 RL 2014/24/EU gegeben, sodass auch eine EEE für in Anspruch genommene Gesellschafter vorgelegt werden müsse. In ihrer Bewertung übertragen die Autoren die Anforderungen auf das deutsche Recht und werfen die Frage auf, ob künftig ein Eignungsnachweis für die Bietergemeinschaft ausreichend sei. Ferner beleuchten sie auch das vom EuGH offengelassene Verhältnis der EEE mit Abs. 19 DurchführungsVO 2016/7/EU. Darüber hinaus diskutieren die Verfasser die Aussage des EuGH, dass auch Ausschlussgründe in der Person des Gesellschafters des Unternehmens anzugeben sind im Hinblick auf die derzeitige Auslegung des § 123 Abs. 3 GWB und den Herausforderungen einer möglichen Neuregelung. In ihrem Fazit kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die EEE in der vergaberechtlichen Praxis in Deutschland bisher kaum Anwendung findet und auch durch die Entscheidung wenig Änderungen oder Neuerungen zu erwarten sind.

Der Beitrag behandelt die zu Strom- und Gaskonzessionsvergaben nach dem EnWG entwickelte Rechtsprechung der Instanzgerichte, die - mit Unterschieden in Details - eine Zurückverweisung bei festgestellten Verfahrensverstößen erst dann aussprechen, wenn die Ergebnisrelevanz des Vergabefehlers positiv feststeht. Die Verfasser stellen dem die Rechtsprechung des BGH zur unbilligen Behinderung bei Auswahlverfahren gegenüber, wonach Rechtsverletzungen bei Konzessionsvergaben regelmäßig die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags zur Folge haben. Ein Konzessionierungsverfahren ist nach diesen Maßstäben bereits dann neu durchzuführen, wenn es unter Fehlern litt, die potenziell Ergebnisrelevanz hatten. Die Darlegungs- und Beweislast folge zivilprozessualen Maßstäben. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte sei in diesem Punkt nicht einheitlich und in Gestalt der von den meisten Oberlandesgerichten angewandten „Bestbewertungsmethode“ mit verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. Sie verkehre das Regel-/Ausnahmeverhältnis in das Gegenteil und ersetze die gemeindliche Bewertungsentscheidung durch eine richterliche Bewertung. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei bereits dann als begründet anzusehen, wenn das Gericht Rechtsverletzungen positiv feststellt. In einem Rügeverfahren nach § 47 EnWG seien richtigerweise überhaupt keine einschränkenden Kausalitätsbetrachtungen anzustellen.

Der Beitrag befasst sich mit den verschiedenen für öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren aus den Vorschriften des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) resultierenden Rechtspflichten. Unterschieden wird dabei zwischen der Pflichtenstellung solcher öffentlicher Auftraggeber, die qua Unternehmensgröße (ab dem 01.01.2024: 1.000 Beschäftigte in Deutschland) und unternehmerischer Tätigkeit vom gesamten Pflichtenumfang des Gesetzes erfasst werden, und solchen, die lediglich nach § 22 LkSG den Ausschluss von Bietern zu prüfen haben, gegen die relevante Ausschlussgründe nach dem LkSG bestehen. Was die Ausschlussnorm des § 22 LkSG anbelangt, sei nach wie vor umstritten, ob diese auch im unterschwelligen Bereich zur Anwendung kommt. Für die insgesamt den Rechtspflichten des LkSG unterliegenden öffentlichen Auftraggeber werden die zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten in den unterschiedlichen Bereichen zu ergreifenden Maßnahmen dargestellt, ihre Umsetzung im Vergabeverfahren - durch Eignungsanforderungen und auftragsbezogene Anforderungen - erörtert, und die freiwillige Berücksichtigung von ESG-Kriterien wird beleuchtet. Hinsichtlich der Prüfungs- und Ausschlussverpflichtungen des § 22 LkSG wird schließlich der Umgang mit Bietern erläutert, die die entsprechenden Anforderungen nicht erfüllen und auch keine erfolgreiche Selbstreinigung durchlaufen haben.

Die Verfasser stellen die jeweiligen Regulierungsstrukturen der Schienennetze in ausgewählten EU-Ländern, namentlich Deutschland, Irland, Spanien, Frankreich und Österreich, dar. Zu Beginn werden dafür die fünf Eisenbahnpakete der EU beleuchtet, die mit unterschiedlichen Schwerpunkten jeweils zur Harmonisierung der Schienennetze und Stärkung des Wettbewerbs beitragen (sollen). Anschließend stellen die Verfasser die wichtigsten Merkmale des Rechtsrahmens sowie des Schieneninfrastrukturmarktes in den jeweiligen Jurisdiktionen dar. Sie gehen dabei auf die jeweils maßgebenden Akteure, gesetzlichen Grundlagen, übliche Planverfahren sowie länderspezifische Besonderheiten ein. Irland reguliert den Schienensektor beispielsweise über die unabhängige Regulierungsbehörde CRR auf Basis verschiedenster Planungsgesetze. In Spanien sind die wichtigsten Akteure die staatliche Eisenbahnsicherheitsbehörde (AESF) sowie die Eisenbahninfrastrukturverwaltung (Adif). Das Land verfügt über das modernste Hochgeschwindigkeitsnetz in Europa und ist das erste in der EU, in dem drei verschiedene Unternehmen im Bereich der Hochgeschwindigkeitsstrecken miteinander konkurrieren. In Frankreich befindet sich das nationale Schienennetz noch im Staatseigentum. Zuständig ist die französische Regulierungsbehörde ARAFER. Die französische Regierung plant bis 2040 insgesamt 100 Milliarden in die Schieneninfrastruktur zu investieren. Österreich bestreitet mit seiner funktionalen Verwaltungsbehörde "Schienen-Controll GmbH" einen Sonderweg. Zum Abschluss stellen die Verfasser den beihilfe- und beschaffungsrechtlichen Rechtsrahmen dar und gehen auf sektorspezifische Besonderheiten ein, wie beispielsweise in Bezug auf den beihilferechtlichen Begünstigungsbegriff oder das Beschaffungsregime nach der Sektorenverordnung.

Vor dem Hintergrund geopolitischer Risiken und ökonomischer Unsicherheiten widmen sich die Autoren den Anpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten von Verträgen und öffentlichen Aufträgen. Ausgehend von dem Grundsatz "pacta sunt servanda" und der typischen Risikoverteilung geben sie einen Überblick über die allgemeinen vertraglichen und gesetzlichen Mechanismen sowie der spezifisch vergaberechtlichen Instrumente. Zu den allgemeinen Mechanismen gehören etwa Preisanpassungs- oder Preisgleitklauseln, Höhere Gewalt-Klauseln, einvernehmliche Anpassungen oder solche aufgrund der Störung der Geschäftsgrundlage. Zu den vergaberechtlichen Instrumenten zählen die Autoren eine Vertragsanpassung nach § 58 BHO, das öffentliche Preisrecht, Notmaßnahmen nach Art. 5 VO (EG) 1370/2007 und (Stoff-)Preisgleitklauseln zur Vermeidung eines ungewöhnlichen Wagnisses bzw. unzumutbarer Kalkulationsrisiken. Auch das Verhältnis von höherer Gewalt und wesentlicher Änderungen i.S.d. § 132 GWB wird diskutiert. Im Ergebnis sehen die Autoren die gesetzlichen Anforderungen durch die aktuellen Preissteigerungen nur im Ausnahmefall erfüllt, sodass die Vertragsparteien auf eine sorgfältige Kalkulation und die Vereinbarung von Preisanpassungs- oder Preisgleitklauseln achten sollten.

In einem sehr ausführlichen Beitrag analysiert der Autor die Verordnung 2022/2560 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen. Wichtiger Bestandteil dieser Analyse ist die Auseinandersetzung mit den spezifischen Regelungen der Verordnung und deren Einfluss auf das Vergaberecht und das durchzuführende Vergabeverfahren. Zunächst werden der Anwendungsbereich und die Kerninhalte der VO, sowie das Aufsichtsverfahren bei der Kommission nach seinen jeweiligen Phasen aufgezeigt und dargestellt. Im letzten Teil des Aufsatzes werden die besonderen Instrumente für Zusammenschlüsse und öffentliche Vergabeverfahren dargestellt. In seinem Fazit kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass im Interesse der Wettbewerbsgleichheit die Verordnung zu begrüßen sei und damit ein umfangreiches Werkzeug geschaffen worden sei, Wettbewerbsverzerrungen, die durch Auslandssubventionen entstehen, zu begegnen. Durch innovative Instrumente wird dieser entgegengewirkt.

Der Verfasser setzt sich mit den Rechtsschutzmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen in Portugal auseinander. Das portugiesische Prozessrecht bietet zwei Prozessregime, eines für Rechtsschutz während des Vergabeverfahrens und ein weiteres für Rechtsschutz nach Vertragsschluss, d.h. während der Ausführungsphase eines bereits abgeschlossenen Vertrages. Zur Beschleunigung sind jeweils auf das Vergaberecht spezialisierte Gerichte zuständig. Portugal hat innerhalb der Berufungsgerichte für Verwaltungssachen spezialisierte Gerichte geschaffen, nämlich das sog. erste Verwaltungsgericht für die Beilegung von Streitigkeiten in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens. Ebenfalls zur Beschleunigung des Rechtsschutzes besteht zusätzlich die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung in einem verwaltungsgerichtlichen Schiedsverfahren, mit welchem sich der Autor eingehender befasst. Es werden die verfahrens- und materiell-rechtlichen Rahmenbedingungen der Arbeitsweise des Schiedsgerichts ausführlich dargestellt. Abschließend wirft der Verfasser die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit und Erforderlichkeit von Schiedsverfahren für öffentliche Aufträge auf. Dabei betont er zunächst die verfassungsrechtliche Anerkennung jener, sowie deren Vorteil der schnelleren Verfahrensabwicklung. Es wird diskutiert, ob Schiedsverfahren als vorrangiges Rechtsschutzinstrument im öffentlichen Auftragswesen in Betracht kommen könnte. Basierend auf der Tatsache, dass bereits spezialisierte staatliche Gerichte existieren, rät der Verfasser, das hierzu zunächst mittels einer Studie zu eruieren wäre, in welchen Konstellationen damit tatsächlich Vorteile für die Parteien einhergehen könnten.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit der Vorinformation nach § 38 VgV, die Auftraggebern ermöglicht, die interessierten Unternehmen frühzeitig über das Beschaffungsvorhaben zu informieren. Nach einer Einführung kommt der Autor auf die verschiedenen Varianten der Vorinformation und auf die neuen Bezugnahmen auf die eForms-VO zu sprechen. Es wird zunächst in der Variante der einfachen Vorinformation auf die obligatorischen Angaben zum Auftraggeber, zu den Vergabeunterlagen, zum Auftragsgegenstand und zu den anderen verpflichtenden Inhalten eingegangen. Sodann wird die weitere Variante der Vorinformation, nämlich diejenige zur Verkürzung der Angebotsfrist, geschildert. In diesem Rahmen werden die Problematik der „"überschießenden Richtlinienumsetzung" und deren praktische Auswirkungen auf die Mindestinhalte thematisiert. Des Weiteren werden die Vorinformation in der Variante als Aufruf zum Wettbewerb und deren Mindestinhalte erläutert. Abschließend zieht der Autor das Fazit, dass die Vorinformation vor allem in der Variante der Aufforderung zum Wettbewerb ein für Auftraggeber interessantes Instrument der Verfahrensgestaltung darstelle.