Aus der MonatsInfo 1/2013: Der im Juli 2012 erschienene umfassende "Gesamtkommentar zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe“, wie er im Untertitel vorgestellt wird, unterstreicht den anhaltenden Informationsbedarf auf diesem einem ständigen Wandel unterliegenden neuen Rechtsgebiet. Auf rund 1.800 Seiten bringen die vier Herausgeber und achtzehn weitere Autoren die Nutzer des Kommentars – Rechtsanwender und Bieter – auf den aktuellen Stand der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Meinungsbildung zum geltenden Vergaberecht. Der Kommentar umfasst bislang – neben dem Bearbeiter-, Abkürzungs-, Literatur- und Stichwortverzeichnis – die Darstellung und Erläuterung von sechs der einschlägigen Regelwerke zum Vergaberecht; d.h., die neue Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) vom 12.07.2012 ist zwar ebenfalls in dem Band abgedruckt, die Kommentierung dieser Vorschriften bleibt jedoch aus zeitlichen Gründen der vorgesehenen Neuauflage des Kommentars vorbehalten. Die sechs ausführlich behandelten Regelwerke sind folglich die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Vierter Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge (GWB), die beiden altbekannten Rechtsverordnungen (Vergabeverordnung - VgV und Sektorenverordnung - SektVO) sowie die drei Vergabeordnungen (für Bauleistungen – VOB/A, für Leistungen - VOL/A und freiberufliche Leistungen - VOF). Die Kommentierung folgt einem einheitlichen Muster. An den Abdruck des Textes der einzelnen Vorschriften schließen sich jeweils eine Inhaltsübersicht und ein spezifisches Schrifttumverzeichnis zu der betreffenden Bestimmung an. Erst dann folgt die Kommentierung der Vorschrift. Abgedruckt sind letztlich auch die Anhänge zu den verschiedenen Regelwerken. Vorangestellt ist dem Kommentar eine ausführliche Abhandlung zur Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland.

Sind im zweistufigen Verhandlungsverfahren die Teilnahmeunterlagen nicht innerhalb der festgelegten
Frist angefochten worden, sind alle späteren Einwendungen präkludiert. Unrichtige Angaben hinsichtlich der Leistungserbringung sind im Hinblick auf die strenge Bindung an die Ausschreibungs- bzw. Teilnahmeunterlagen nicht zu bewerten.

Wo liegt die Grenze zwischen Kernbereich der Strafgerichtsbarkeit und Geldbuße? Aufgrund einer Anmerkung von Gruber zog der ablehnende Beschluss des VfGH vom 15. 3. 2012, B 788/11– 10, die Aufmerksamkeit auf sich. War die Ablehnung wirklich so klar?

Der Beitrag gibt einen zusammenfassenden Überblick über die vergaberechtliche Rechtsprechung des EuGH von September 2011 bis Oktober 2012. Dabei stellen sie sieben Entscheidungen des EuGH aus dem Berichtzeitraum im einzelnen vor und zeigen die wesentlichen Enscheidungsgründe auf(EuGH Urteil vom 10.11.2011 - C-348/10 [Norma-A SIA; EuGH, Urteil vom 21.12.2011 - C-465/10, CCI Indre; EuGH, Urteil vom 15.3.2012 - C-574/10, Kommission/Deutschland; EuGH, Urteil vom 29.3.2012 - C-599/10, SAG ELV; EuGH, Urteil vom 10.5.2012 - C-368/10, Kommission/Nierderlande; EuGH, Urteil vom 7.6.2012 - C-615/10, InsTiimi; EuGH, Urteil vom 18.10.2012 - C-218/11, Hochtief Ungarn).

Der Autor untersucht den Umfang der Vorinformationspflicht gemäß § 101a Abs. 1 GWB bei IT-Vergaben. Demnach sind die Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung des Angebotes mitzuteilen. Da der Wortlaut der Norm keine Anhaltspunkte zur Begründungstiefe enthalte, untersucht der Autor, welche europarechtlichen Regelungen und Entscheidungen als Leitlinien herangezogen werden können. Demnach seien die notwendigen Angaben zur Prüfung der Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens mitzuteilen. Dies können Angaben zum preislichen Abstand oder zur Erfüllung der Qualititätskriterien sein, wobei letztere kurz gehalten werden können, wenn die veröffentlichte Wertungsmatrix kaum Ermessensspielräume eröffne. Darüber hinausgehenden Informationen wie zum Beispiel gemäß § 22 EG VOL/A oder wenn Kriterien keinen Einfluss auf die Bieterrangfolge haben, seien jedoch nicht erforderlich. Schließlich müsse die Vertraulichkeit insbesondere gegenüber dem Bieter mit dem besten Angebot gewährleistet werden. § 101a GWB müsse an dieser Stelle europarechtskonform einschränkend ausgelegt werden, so dass keine schutzwürdigen Informationen herausgegeben werden dürften. Der zeitliche Aufwand des Auftraggebers für eine ausführliche Begründung sei hingegen kein zulässiges Argument für die Verkürzung der Begründungstiefe.

Der Autor erläutert in diesem Aufsatz verschiedene Regelungen des Entwurfs der Europäischen Kommission zur Reform der Vergaberichtlinie vom 20.12.2011. Im Schwerpunkt behandelt er die neuen Vorschriften zur Eignungs- und Zuschlagsprüfung. Die Kritik des Autors an dem Kommissionsentwurf ist teilweise sehr deutlich. Zudem mahnt er eine wirkliche Umsetzung - und kein bloßes Abschreiben - der Vorschriften durch den deutschen Gesetzgeber an und macht konkrete Vorschläge.

Der Autor widmet dem Beschluss des OLG Düsseldorf eine genauere Analyse, weil die Entscheidung nicht nur die nach wie vor lebhaft umstrittene Frage berührt, wie groß das von einem Auftragnehmer zu übernehmende Betriebsrisiko sein muss, um einen Auftrag als Dienstleistungskonzession qualifizieren zu können, sondern darüber hinaus auch weitere prozessual und materiell-rechtlich relevante Fragestellungen wie etwa die Notwendigkeit prozessualer Erledigungserklärungen in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren und die Ausschreibungspflichtigkeit von Verträgen über die Erfüllung von Dienstleistungen im mittelbaren Zusammenhang mit der Daseinsvorsorge. Er bewertet die Entscheidung zu Recht als "Zwischenschritt der Diskussion" dieser Fragen. Diese Diskussion dürfte, zumindest was die vergaberechtliche Einordnung der Dienstleistungskonzession betrifft, auch noch so lange andauern, bis der europäische Gesetzgeber hierzu durch eine Kodifikation verbindlicher und einheitlicher Regeln über die europaweite Ausschreibung dieser besonderen Spezies öffentlicher Verträge Klarheit geschaffen hat.

Der Autor bietet unter der Überschrift "Grundlagen, Fragestellungen und Anforderungen an einen modernen Einkauf" einen oberflächlichen Ritt durch das Vergaberecht, der trotz Zwischenüberschriften keine Struktur erkennen lässt. Die Ausführungen wirken wie ein Flickenteppich. Die Darstellung kann nur schwer nachvollzogen werden; an einigen Stellen ist sie schlicht falsch. Hervorzuheben und zu unterstützen ist jedoch das Eintreten des Autors für eine klare Bedarfsanalyse und präzise Leistungsbeschreibung. Diese Punkte hätten mehr Raum verdient und auch eine Antwort auf die Anforderungen an einen modernen Einkauf geben können.

In ihrem Aufsatz mit dem Titel „Arzneimittelrabattverträge nach dem Ende der Portfolioverträge 2013“ stellen die Autoren Dr. Christian Jäkel und Dr. Inge Koutses den vergaberechtlichen Rahmen für Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V und die Rechtsschutzmöglichkeiten pharmazeutischer Unternehmen bei der Vergabe solcher Verträge dar. Darüber hinaus gehen sie auf die Ergänzung des § 130a Abs. 8 SGBV durch die 16. AMG-Novelle ein, mit der der Gesetzgeber anordnet, dass Rabattverträge, die nicht nach Maßgabe der Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen abgeschlossen wurden, mit Ablauf des 30.04.2013 unwirksam werden. Die Verfasser heben hierbei hervor, dass bei Verträgen, die von der Neuregelung erfasst werden, die in ihnen vorgesehenen Rabatte zu Gunsten der Krankenkassen entfallen. Die Sicherstellung der Arzneimittelversorgung sei dadurch aber nicht gefährdet, denn die Arzneimittel werden in einem solchen Fall nach den allgemeinen Preisvorschriften des AMG, der AMPreisV und des AGBV behandelt. Dennoch könne es gegebenenfalls zu Neuausschreibungen der gesetzlichen Krankenkassen kommen.