Der Autor setzt sich in dem gegenständlichen Beitrag einerseits mit dem Ausnahmetatbestand der In-House-Vergabe und andererseits mit der Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen auseinander. Hinsichtlich der In-House-Vergabe erfolgt nach einer nahezu umfassenden Darstellung der bisher ergangenen Rechtsprechung insbesondere eine Auseinandersetzung mit einem der jüngeren Erkenntnisse des EuGH (EuGH 29.01.2012, Rs C-182/11 und C-183/11). Aus dieser Entscheidung folgert der Autor, dass bei einer Prüfung der „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ insbesondere zu berücksichtigen ist, ob der Auftraggeber sowohl am Kapital als auch an den Leistungsorganen der Einrichtung beteiligt ist. Bei den Ausführungen hinsichtlich der Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen setzt sich der Autor insbesondere mit der Leitentscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ (EuGH 09.06.2009, Rs C-480/06) auseinander.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Als 34. Band unserer Schriftenreihe erschienen, geht es in diesem Buch um die Durchführung von Wettbewerben und besonders um die gerade erst am 01.03.2013 in Kraft getretenen RPW 2013. In sechs Abschnitten geht die Autorin, Frau Diercks-Oppler, auf Grundsätzliches zu Wettbewerben, Vorbereitung von Auslobungsverfahren, Durchführung von Auslobungsverfahren aus Sicht des Auftraggebers – dieser Teil bildet vom Umfang her mit fast 130 Seiten den Schwerpunkt der Darstellung – sowie die Teilnahme an Auslobungsverfahren aus Sicht der Teilnehmer und den möglichen Rechtsschutz ein. Der redaktionelle Teil schließt mit einem Abschnitt zur Verwertung der Wettbewerbsergebnisse. Es schließen sich eine Reihe von Materialien an, natürlich der Text der RPW 2013, aber auch Auszüge aus vergaberechtlichen Vorschriften sowie Standardformulare für die Veröffentlichung und Auszüge aus BGB, UrhG und UWG. Das Buch geht nicht nur auf rein vergaberechtliche Fragestellungen ein, sondern stellt z.B. ausführlich das zu beachtende Urheberrecht dar. Es ist damit ein in sich geschlossenes Werk für die Durchführung von Wettbewerben und die Anwendung der RPW 2013.

Für den Zeitraum nach Zuschlagserteilung ist relativ gesichert, wie weit Änderungen des Leistungsinhalts zulässig sind. Insbesondere das Urteil APA Pressetext ist dafür richtungsweisend. Für die Situation vor Zuschlagserteilung im Verhandlungsverfahren wird vertreten, dass die Kriterien des Urteils APA Pressetext übertragbar sind und die Möglichkeit von Leistungsänderungen sogar noch restriktiver zu sehen sei als nach Zuschlagserteilung. Nach Ansicht des Autors ist diese Meinung zu streng. Im Verhandlungsverfahren ist die Frage der Zulässigkeit von Leistungsänderungen anders zu beurteilen als nach Zuschlagserteilung, und entgegen der derzeitigen Meinung wären im Verhandlungsverfahren Leistungsänderungen sogar großzügiger zuzulassen als nach Zuschlagserteilung. Darüber hinaus hat es der Auftraggeber selbst in der Hand, das zulässige Ausmaß von Leistungsänderungen festzulegen, sowohl für das Verhandlungsverfahren als auch für spätere Vertragsänderungen.

Die Autoren beschäftigen sich mit der Frage, unter welchen kartellrechtlichen Voraussetzungen Bietergemeinschaften an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Der Grat zwischen der zu begrüßenden Förderung kleiner und mittlerer Unternehmen einerseits und wettbewerbswidrigen Beschränkungen durch Bietergemeinschaften andererseits ist schmal. Anlass des Beitrages ist, dass der Vergabesenat des OLG Düsseldorf in jüngster Zeit von der hergebrachten Rechtsprechung abgewichen ist und damit die Voraussetzungen, unter denen Bietergemeinschaften zulässig sind, wohl erheblich verengt. Das OLG Brandenburg hält hingegen in einer zeitlich danach ergangenen Entscheidung an der hergebrachten Rechtsprechung fest. Die Autoren analysieren die unterschiedlichen Ansätze der Vergabesenate sowie deren Konsequenzen und bewerten diese vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Systems.

Der Autor führt mit seinem Beitrag zunächst in die Problematik ein, wie Qualitätskriterien im Vergabeverfahren aufgestellt und der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden können. Ausgehend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 02.05.2012 - VII - Verg 68/11 bespricht er dabei die Möglichkeit der Bewertung von Qualitätsmerkmalen und macht auf die damit verbundenen Risiken aufmerksam, wie etwa die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Leistungskriterien. Im Hauptteil macht er Vorschläge für konkrete Qualitätskriterien bei der Vergabe von Wachdienstleistungen. Aufgrund ihres Auftragsbezugs können sie als Zuschlagskriterien verwendet werden. Darüber hinaus gibt er Hinweise zur Gestaltung von Besonderen Vertragsbedingungen für den Fall von Leistungsstörungen bei Wachdienstleistungen.

Die Verfasser nehmen die "Max Havelaar"-Entscheidung des EuGH (U. v. 10.05.2012 - C 368/10) zum Anlass, die darin getroffenen Aussagen zu Umweltzertifikaten auf ihre Übertragbarkeit auf Datenschutzzertifikate für Software zu prüfen. Im Ergebnis reiche es nicht aus, wenn ein Auftraggeber ein Datenschutzzertifikat fordere. Wie beim Umweltschutz könne nur die Einhaltung bestimmter datenschutzrechtlicher Anforderungen gefordert werden, der Nachweis über die Einhaltung könne dann durch ein Zertifikat erfolgen. Zudem seien die Zertifizierungsmöglichkeit in den Bundesländern unterschiedlich und auf Bundesebene noch nicht vorhanden. Anschließend werden Kriterien aus dem Prüfungskatalog der datenschutzrechtlichen Vorabkontrolle nach BDSG benannt, auf die bei der Erstellung des Kriterienkataloges zurückgegriffen werden könne.

Der Autor stellt die Regelungen der Rechtsverordnung zum Tariftreue- und Vergabegesetz NRW vor und unterzieht sie einer Bewertung. Dabei geht er insbesondere auf die Regelungen zur ILO-Kernarbeitsnorm und denen zur Frauen- und Familienförderung ein. Im Ergebnis sei zwar das Bemühen des Verordnungsgebers anzuerkennen, eine parktikable Lösung für die Umsetzung des TVgG anzubieten, andererseits werfe die Verordnung eher zusätzlich schwierige Fragestellungen auf. Es sei in mancher Hinsicht zudem fraglich, wie weit diese Regelungen mit höherrangigem Recht zu vereinbaren seien.

Mit dem Ablauf des April 2013 trat die Regelung des § 130a Abs. 8 SGB V in Kraft, nach der Verträge zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen unwirksam werden, wenn sie nicht in einem Vergabeverfahren zustande gekommen sind. Die Regelung zielt auf sog. Sortimentsverträge ab, die einige gesetzliche Krankenkassen abgeschlossen haben. Die Verf. ist der Ansicht, dass auch zahlreiche weitere Verträge (z.B. Analoginsulin) betroffen sein könnten und ist zudem der Ansicht, dass die Vorschrift insgesamt rechtswidrig ist - zum einen wegen des Verstoßes gegen die Rechtsmittelrichtlinie, die eigene Vorschriften zur Unwirksamkeit von Verträgen enthält, zum anderen aber auch aus dem Rückwirkungsverbot, dass sich aus nationalen Verfassungsgrundsätzen ergibt.

Die Aufhebung eines unwirtschaftlichen Verfahrens kann bei Überschreitung der geschätzten Kosten zur Entscheidung des Auftraggebers stehen. Dabei kann laut BGH nicht auf allgemein festgelegte Werte oder Prozentsätze zurückgegriffen werden. Vielmehr sei eine „deutliche“ Überschreitung des geschätzten Auftragswertes erforderlich. Zudem müsse die Aufhebung auf einer nachvollziehbaren und vertretbaren Ermessensentscheidung beruhen, welche sich auf Tatsachen stütze, die erst nach Versenden der Vergabeunterlagen eingetreten seien. Es habe eine Interessenabwägung zu erfolgen, welcher eine belastbare Kostenschätzung zugrunde liegen müsse. In diesem Fall bleibe die Aufhebung sanktionslos; es bestehe kein Schadensersatzrisiko. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung haben sich im Weiteren einige Anhaltspunkte für eine solche Überschreitung herausgebildet, so dass eine Kostenüberschreitung von lediglich 20% nicht als ausreichend angesehen werden kann. Vereinzelt wird eine Überschreitung von mind. 50% für erforderlich gehalten; nach herrschender Auffassung dürfte die Grenze zwischen 20% und 30% liegen. Handle es sich um die Aufhebung eines einzelnen Loses, so sei dabei auf die Gesamtwirtschaftlichkeit aller Lose abzustellen.

Der Beitrag erörtert typische Fehlerquellen und Praxisprobleme bei der Vergabe von Planungsleistungen, die dazu führen, dass das Vergabeverfahren keine optimalen Ergebnisse erzielt, sondern zum Selbstzweck wird. Eingegangen wird dabei insbesondere auf die nach Auffassung des Autoren oft überschätzte Leistung des Transparenzgebots, die Bedeutung von Präsentationen sowie häufige Ursachen von Nachträgen.