Der Beitrag erläutert das Auswahlverfahren und die in der Praxis häufigsten Auswahlkriterien in VOF-Verfahren (Fachkunde, personelle Kapazitäten, örtliche und zeitliche Verfügbarkeit). Losverfahren sollten aus Sicht der Verfasser vermieden werden. Unzulässig sei  jedenfalls im Zuständigkeitsbereich des OLG Düsseldorf  die Vorgabe einer Maximalzahl von Referenzen. Der Auftraggeber könne stattdessen mitteilen, dass eine größere Zahl von Referenzen nicht erwünscht sei (und nicht zu mehr Punkten führt).

Der Beitrag erläutert die Konsequenzen der aktuellen BGH-Rechtsprechung zu § 298 StGB für wettbewerbswidrige Absprachen bei Ausschreibungen. Da der BGH den Tatbestand kartellrechtsakzessorisch auslegt, seien auch die Strafbarkeitsrisiken gesteigert. De-facto-Vergaben verstießen zwar gegen § 1 GWB, hätten aber durch § 101b GWB eine besondere Rechtsfolgenregelung erfahren, so dass sie nicht unter § 298 StGB fielen.

Der Autor erläutert zunächst die Gründe für die Einführung der 15-Tage-Frist in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB und die an dieser Norm geübte Kritik, wobei er selbst die Frist für sinnvoll erachtet. Im Anschluss prüft er, ob eine Pflicht für den öffentlichen Auftraggeber besteht, auf diese Frist in der Bekanntmachung bzw. in dem Rügeerwiderungsschreiben hinzuweisen. Nach Auswertung der Rechtsprechung kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass in der Bekanntmachung auf die Frist hingewiesen werden müsse, wobei es nicht zwingend aber empfehlenswert sei, den Gesetzeswortlaut bei der Ziffer VI.4.2) des TED-Formulars wiederzugeben. Ein Unterlassen des Hinweises würde nach seiner Auffassung dazu führen, dass der Bieter auch nach Fristablauf zulässigerweise einen Nachprüfungsantrag stellen könne, entsprechend der alten Rechtslage. Hinsichtlich der Rügeerwiderung selbst kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass für den öffentlichen Auftraggeber keine Pflicht bestehe, in diesem Dokument auf die Frist hinzuweisen.

In seinem Aufsatz „Ausgewählte Fragen im Zusammenhang mit der Benennung von Nachunternehmern im Vergabeverfahren“ hat der Autor die häufigsten Probleme, die sich während des Vergabeverfahrens bei der Benennung von Nachunternehmern ergeben, überblicksartig zusammengestellt. Hierzu stellt er unter anderem die aktuelle Rechtsprechung zu den drei Klassikern  Zeitpunkt der Angabe der zu vergebenden Leistungen, der Benennung von Nachunternehmern und der Vorlage von Verpflichtungserklärungen  dar. Daneben untersucht er die Frage, ob die Benennung von Nachunternehmen der 2. Reihe notwendig ist. Sofern es hierzu keine eindeutigen Angaben der Vergabestelle gibt, rät er Bietern vorsorglich dazu, auch Nachunternehmer der zweiten Reihe zu benennen. In einer alternativen Benennung mehrerer Nachunternehmer im Angebot sieht der Autor dagegen regelmäßig einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und hält daher ein solches Vorgehen des Bieters für grundsätzlich unzulässig.

Der Beitrag beschäftigt sich ausschließlich mit der "gerichtlichen" Seite der Nachprüfungskosten. Der Autor erläutert zunächst das maßgebliche "individuelle wirtschaftliche Interesse" des Antragstellers nach § 50 Abs. 2 GKG. Hierbei legt er die Entscheidungen des OLG Koblenz, Beschluss v. 31.05.2012 - 1 Verg 2/11 sowie des BGH, Beschluss v. 19.07.2011 – X ZB 4/10, zugrunde. Daraufhin diskutiert er die jüngere Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.02.2013 - VII-Verg 28/12. Die in dieser Entscheidung unterlegene Antragstellerin hatte zwar lediglich ein begrenztes Interesses am Auftrag, nämlich nur in Bezug auf einen kleinen Teil der ausgeschriebenen Lose. Trotzdem erlegte ihr das Gericht die Kosten, berechnet nach dem Gesamtwert des Auftrags, auf. Der Autor kritisiert diese Vorgehensweise. Er erläutert, dass die Kosten sich nicht danach richten dürften, inwieweit das Vergabeverfahren mit dem Nachprüfungsantrag angefochten worden ist.

Die Autoren untersuchen die Reichweite der Freistellung von Aufträgen im Bereich der konventionellen Stromerzeugung. Der maßgebliche Kommissionsbeschluss stelle öffentliche Auftraggeber vom Sektorenvergaberecht frei, wenn sie Aufträge vergeben, die die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom aus konventionellen Quellen betreffen, weil in diesem Bereich ein freier Wettbewerb im Sinne von Art. 30 Richtlinie 2004/17/EG bestünde. Strom stamme aus konventionellen Quellen, wenn er nicht grundsätzlich nach dem EEG vergütungsfähig ist. Die Freistellung müsse jeweils für den konkreten Auftrag bestimmt werden, bei Mischaufträgen komme es auf den Hauptgegenstand an. Im Vergleich zum Anwendungsbereich der SektVO erfasse die Freistellung auch Hilfstätigkeiten, die mittelbar der Stromerzeugung dienen, und gelte für Tochterunternehmen, wenn sie Aufträge vergeben, die im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit des Mutterunternehmens stehen. Eine Bindung an Haushaltsvergaberecht oder die Grundfreiheiten des AEUV könne trotz der Freistellung bestehen. Zwar sei die Freistellung aus guten Gründen erfolgt, lasse aber die nötige Abgrenzungsklarheit vermissen.

Der Autor setzt sich mit den Anforderungen an eine vergaberechtsfreie Inhouse-Konstellation oder interkommunale Kooperation auseinander. Anlass bieten die aktuellen Entscheidungen "Econord SpA" und "Lecce" des EuGH. In der ersten Entscheidung ging es um die Frage, ob eine nur geringfügige Beteiligung am Kapital einer gemeinsamen Gesellschaft ausreicht, um eine Kontrolle nach den Teckal-Kriterien anzunehmen. Bei der zweiten Entscheidung lehnte der EuGH eine vergaberechtsfreie Kooperation ab, weil die öffentlichen Auftraggeber keine ihnen gemeinsam obliegende Aufgabe wahrgenommen haben. Der Autor unternimmt den Versuch, eine gemeinsame Grundlage für die Beurteilung aller Inhouse- und Kooperations-Konstellationen zu schaffen. Er plädiert hierzu für eine Abkehr vom Begriff der "Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle". Die Beurteilung solle stattdessen am Begriff des "Unternehmens" ansetzten. Inhouse-fähige Gesellschaften wären dann – ebenso wie die Partner einer öffentlichen Kooperation, bei welcher jeder Partner eine ihm selbst obliegende öffentliche Aufgabe wahrnimmt – keine "Unternehmen" im funktionalen europarechtlichen Sinne, wenn deren Anteilseigner ausgewogen – nach Köpfen oder nach dem Umfang der jeweils übertragenen Aufgabe – an der Funktionsgesellschaft beteiligt sind.

Die Autoren befassen sich mit dem Anwendungsbereich der durch die sog. 16. AMG-Novelle eingeführten Vorschrift des § 130a Abs. 8 Satz 8 SGB V, wonach zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen geschlossene Rabattvereinbarungen mit Ablauf des 30.04.2013 unwirksam werden, wenn diese ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens zustande gekommen sind. Sie führen hierzu aus, dass entgegen dem Wortlaut der Norm der Gesetzgeber lediglich Portfolio-Rabattverträge habe erfassen wollen, nicht aber Einzelmolekülverträge im patentgeschützten bzw. biotechnologischen Bereich. Die Neuregelung habe der Schließung der bestehenden Rechtsschutzlücke im Arzneimittelbereich dienen sollen. Mangels einer § 101b GWB vergleichbaren Regelung habe keine Möglichkeit bestanden, vergaberechts- und damit wettbewerbswidrig zustande gekommene Vereinbarungen anzugreifen. Auf Einzelmolekülverträge im patentgeschützten und biotechnologischen Bereich treffe diese Überlegung schon aufgrund der oftmals fehlenden wettbewerblichen Situation nicht zu. Die Autoren halten daher eine telelogische Reduktion für möglich und im Hinblick auf das Einsparpotential für die GKV-Solidargemeinschaft auch für geboten.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Der neue Sammelband dokumentiert die bei den 11. Weimarer Baurechtstagen am 29. und 30. März 2012 gehaltenen Vorträge. Anlass und Inhalt der Veranstaltung waren die vielfältigen Bemühungen, die Mängelhäufigkeit am Bau rechtlich und vertraglich zukunftswirksam besser bekämpfen zu können. Die insgesamt dreizehn Vortragenden behandelten dieses Thema unter den verschiedensten Aspekten – „Meilensteine für Planer, Bauunternehmer und Bauherren“, wie der Untertitel des Buchs lautet –, also nicht nur die rechtlichen und vertraglichen, sondern auch die sonstigen Anforderungen an die Qualitätssicherung und Bautechnik. Die verschiedenen Beiträge liegen nun in gedruckter Form in dem neuen Sammelband von 163 Seiten vor. Darüber hinaus enthält der Band eine Fülle von Hinweisen in Fußnoten auf Rechtsprechung und Schrifttum.
Dem Thema der Veranstaltung folgend steht die Qualitätssicherung durch Recht und Vertrag im Vordergrund. Qualitätssicherung durch Vergabeverfahren, Aufgaben des Architekten in diesem Rahmen am Beispiel des nachhaltigen Bauens, Zugesicherte Eigenschaften/Qualitäten im Bauträgervertrag, Qualitätssicherung durch den Erwerber beim Bauträgervertrag und Qualitätssicherung durch Sicherheitsleistung (Bürgschaft) sind die fünf diesem Thema ausdrücklich zugeordneten Beiträge. „Compliance („Regeltreue“) für am Bau Beteiligte“ als erster Vortrag führte die 130 Teilnehmer der Veranstaltung umfassend in die wachsenden Anforderungen an unternehmerisches Handeln, Entlastungsmöglichkeiten und präventive Maßnahmen ein. „Klimapolitik – Regeln der Technik und fehlerfreies Bauen“ behandelt ein weiteres aktuelles Thema der Qualitätssicherung am Bau. Die nächsten Vorträge bildeten eine Bestandsaufnahme der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung zum zivilen Baurecht, Architekten- und Ingenieurrecht einschließlich neuer Entwicklungen sowie zum Bauträgerrecht. Ein eigener Vortrag schließlich blieb dem öffentlichen Baurecht einschließlich der Novellierung des Baugesetzbuches vorbehalten. Ein weites Feld also, auf dem der vorliegende Dokumentationsband sicherlich von hohem Nutzen für die Teilnehmer und sonst Interessierte sein wird.

Aus der Monatsinfo 5/2013: Nach gut dreieinhalb Jahren liegt nun die 4. Auflage 2013 des zweiten der insgesamt sieben Bände umfassenden Reihe des Münchener Prozessformularbuchs vor (zur 3. Auflage vom März 2009 s. Monatsinfo 06/09, S. 121). Neben dem privaten Baurecht findet nun auch das Architektenrecht im Titel des Bands gleichrangige Erwähnung. Die Neuauflage bringt das Buch auf den aktuellen Stand der Gesetzgebung (VOB 2012, HOAI 2009), Rechtsprechung und Fachliteratur, der dem unverändert reichhaltigen Angebot an Problemlösungen und -vorschlägen, möglichen Alternativen, Formblättern, Mustern und Checklisten zugrunde liegt. Sie decken das gesamte Spektrum des privaten Bauprozesses mit allen materiell- und verfahrensrechtlichen Vorschriften, Rechten und Pflichten der Beteiligten ab. Neu in der 4. Auflage, an der insgesamt fünfzehn Bearbeiter beteiligt sind, sind die den einzelnen Vordrucken des Bands vorangestellten „Bearbeitungsschwerpunkte“. Sie vermitteln dem Nutzer nicht nur einen raschen Überblick über den wesentlichen Inhalt, sondern auch die maßgeblichen Rechtsfragen, die im Anschluss an den Textabdruck in den „Anmerkungen“ ausführlich beantwortet werden. Nach diesem Schema sind fast alle der über 200 Formulare, Anträge und Schriftsätze in – wie bisher – zwölf Hauptkapiteln vom Architekten- und Ingenieurrecht bis zum Vergaberecht und Rechtsschutz dargestellt. An der inhaltlichen Gliederung des Inhalts im Übrigen hat sich gegenüber der Vorauflage nichts geändert (s. Monatsinfo 06/09, S. 121). Inhaltsübersicht und -verzeichnis, ein ausführliches Sach- und die üblichen weiteren Verzeichnisse runden den inzwischen rund 950 Druckseiten umfassenden Band ab, dem wie bisher auch eine aktuelle CD-ROM mit allen Mustern, aber ohne Anmerkungen, beiliegt.