Aus der MonatsInfo 6/2012: Die neue 3. Auflage 2012 bringt diesen bewährten Handkommentar zur VOF auf den aktuellen Stand; Gesetzgebung, Rechtsprechung und Fachliteratur sind bis zum Oktober 2011 berücksichtigt, vereinzelt sogar noch darüber hinaus. Im Mittelpunkt der Neuauflage steht folglich die Wiedergabe und Erläuterung der VOF 2009, wie sie im Juni 2010 in Kraft getreten ist. Die VOF 2009 enthält neben einer deutlichen Straffung und Vereinfachung des Verfahrensablaufs bei der Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen auch eine Reihe bedeutsamer inhaltlicher Neuerungen und Änderungen der Vorschriften, unter denen die Novellierung des Verhandlungsverfahrens nur ein Beispiel bildet. Weitere wichtige Regelungen betreffen die Kommentierung der Vorschriften zur Durchführung von Planungswettbewerben sowie zur Erleichterung des Aufwands für beizubringende Eignungsnachweise der Bieter oder für Bescheinigungen zur Teilnahme am Vergabeverfahren. Im Zeichen der jüngsten Rechtsprechung und Fachliteratur haben darüber hinaus die Erläuterungen der Bestimmungen zum Anwendungsbereich der VOF, ihrer Abgrenzung gegenüber der VOB/A und VOL/A, der Ermittlung des Auftragswertes oder den verschiedenen Vergabeverfahren eine Überarbeitung erfahren. Der Kommentar im handlichen DIN A5-Format umfasst rund 1.000 Druckseiten. Die ausführliche Kommentierung folgt der Reihenfolge der Vorschriften in drei Kapiteln der VOF, enthält darüber hinaus aber vor oder nach verschiedenen Paragraphen weitergehende Ausführungen, z.B. zum persönlichen Anwendungsbereich, zur Vergabe an Freiberufler außerhalb der VOF, zu den Informationspflichten oder den Rechtsschutz- und Nachprüfungsverfahren. Zusätzliche Literaturhinweise eingangs und im Text der Kommentierung jeder Vorschrift und eine genaue Inhaltsübersicht ergänzen die allgemeinen Verzeichnisse des Kommentars.

Aus der MonatsInfo 6/2012: Die Ausschreibungspflicht kommunaler Organisationen im Zeichen immer komplexerer kommunaler Aufgaben trotz der angespannten Haushaltslage und der vielfältigen Kooperationsmöglichkeiten einerseits, die ständig zunehmende Bedeutung des Vergaberechts zur Regelung der Ausschreibung öffentlicher Aufträge und damit des Beschaffungsverhaltens der öffentlichen Hand am Markt andererseits bilden das Spannungsfeld dieser Arbeit. Am Beispiel der VKR 2004/18/EG, des europäischen Vergabeprimärrechts und des deutschen Kartellvergaberechts, wie es im Untertitel heißt, versucht der Verfasser die Reichweite des europäischen Vergaberechts zu bestimmen und zu klären, inwieweit kommunale Kooperationen dem Vergaberecht unterliegen und ausschreibungspflichtig sind. Bei der Arbeit handelt es sich um die im Sommersemester 2011 angenommene juristische Dissertation des Verfassers an der Universität Osnabrück, die für die Drucklegung bis zum Sommer vergangenen Jahres nochmals leicht überarbeitet wurde. Die Arbeit im Umfang von rund 275 Druckseiten enthält – außer Inhalts- und Literaturverzeichnis, Geleitwort und Vorwort – fünf Hauptkapitel. An die Einleitung zur Erläuterung der Problematik und zum Gang der Untersuchung schließt sich die Darstellung des europäischen Rechtsrahmens des Vergaberechts und seiner Umsetzung in Deutschland an. Die kommunale Selbstverwaltung in Deutschland und die kommunale Kooperation als spezifische Ausprägung der Kommunalen Selbstverwaltung sind der Gegenstand des nächsten Kapitels. Das Spannungsverhältnis kommunaler Kooperationen zum Vergaberecht auf der Grundlage der Inhouse-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache „Teckal“ 1999 über die Konkretisierung der Inhouse-Rechtsprechung in der weiteren Entwicklung bis zum EuGH-Urteil „Stadtreinigung Hamburg“ 2009 bildet inhaltlich den Schwerpunkt der Arbeit. Im letzten Kapitel geht es um die Klärung der daraus gewonnenen Erkenntnisse, die Ausschreibungspflicht kommunaler Kooperationen festzustellen und abzugrenzen.

Der Aufsatz untersucht die verschiedenen Vergabeverfahrensfehler (von der Feststellung durch den EuGH bis hin zu nationalen Rechtsbehelfen) und diskutiert die Bindung des Auftraggebers an den rechtswidrig zustande gekommenen Vertrag - auch soweit es sich um Konzessionen handelt. Die Verfasserin ist der Ansicht, dass die nationale Regelung des § 101b Abs. 2 GWB keine Anwendung findet, wenn die Fehlerquelle durch ein Urteil des EuGH (Vertragsverletzungsverfahren oder Vorlagebeschluss) festgestellt wurde, sondern nur eine Verpflichtung des Auftraggebers besteht, den Vertrag zu beenden.

Der kartellrechtlich beginnende Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass Kommunen für ihr Gebiet bei der Gewährung eines exklusiven Werberechts kartellrechtlich erheblich handeln. Daher sind sie an das Vergaberecht (zumindest light, da eine Konzession gewährt wird) gebunden. Der Verfasser stellt ausgewählte Probleme des Vergabeverfahrens vor und warnt davor, zu weit von den Vorschriften der VOL/A abzuweichen. Er stellt dann die Möglichkeiten der rechtlichen Überprüfung (Zivil- oder - zu dem Ergebnis tendiert der Verfasser - Verwaltungsrechtsweg) vor und kommt zu dem Ergebnis, dass in diesem Gebiet regelmäßige und sorgfältig vorzubereitende Vergaben nötig sind. Die marktüblichen Vergaben für zehn oder mehr Jahre hält der Verfasser für rechtswidrig und riskant.

Regelungen darüber, welche Anforderungen an die Eignung und welche Kriterien für den Zuschlag im Konzessionsvergabewettbewerb um Energienetze zulässig sind, lassen sich den Gesetzen nur in sehr begrenztem Maße entnehmen. Neben den abstrakten Vorgaben aus dem EU-Primärrecht gehören insbesondere der Zielkatalog in § 1 EnWG und die Fälle einer zulässigen Nebenleistung nach § 3 Abs. 1 KAV dazu. Mit seinem Beitrag stellt der Autor die genannten Vorschriften näher vor und bespricht eine Auswahl von Kriterien, die in Energiekonzessionsverfahren regelmäßig angewendet werden. Darüber hinaus schlägt er die Strukturierung des Verfahrens nach dem Vorbild des kartellvergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens vor.

Die wesentliche Änderung eines dem Vergaberecht unterfallenden Vertrages zieht laut EuGH das Erfordernis einer Neuvergabe des zugrundeliegenden Auftrags nach sich (19.06.2008, C-454/06). Anhaltspunkte dafür, wann eine derartige wesentliche Änderung vorliegen soll, gibt der EuGH zwar im Rahmen des Urteils vor, eine zweifelsfreie Abgrenzung wird damit jedoch nicht ermöglicht. Im Rahmen des vorliegenden Beitrags sollen die ausschlaggebenden Kriterien daher anhand aktueller nationaler und europäischer Rechtsprechung näher beleuchtet werden. So werden die Fallgruppen der Änderung der Person des Auftragnehmers oder Auftraggebers, der Änderung der Vertragslaufzeit sowie der Änderung des sonstigen wesentlichen Vertragsinhalts eingehend mittels praktischer Beispiele erläutert. Schließlich werden auch die Auswirkungen einer Missachtung des Erfordernisses einer Neuausschreibung dargelegt, der Vertrag sei als rechtswidrig vergeben anzusehen.

Im zweiten Teil 2 des Beitrages wird auf die Änderungen durch das AMNOG, vor allem für die Preisgestaltung bei patentgeschützten Arzneimitteln, eingegangen. Dargestellt werden Rabattverträge nach § 130c SGB V, die frühe Nutzenbewertung und ein Ausblick auf andere Vorschläge, die nicht im AMNOG berücksichtigt wurden. In der abschließenden Würdigung kommen die Verfasser zu dem Schluss, dass für den Generikamarkt ein funktionierendes System geschaffen wurde. Ob die frühe Nutzenbewertung ein ähnliches Ergebnis für patentgeschützte Wirkstoffe zeigen wird, kann noch nicht sicher vorhergesagt werden.

Der Beitrag, der in zwei Teilen veröffentlicht wurde, gibt einen umfassenden Überblick über das Thema Arzneimittelmarkt. Die Verfasser beschränken sich dabei keineswegs nur auf die juristischen Grundzüge, sondern führen auch die wirtschaftlichen Konsequenzen und Ausweichverhalten der betroffenen Unternehmen auf. In Teil 1 geht es um Allgemeines zum Pharmamarkt, seine rechtliche Grundordnung und die Mechanismen zur Steigerung des Wettbewerbs unter den Unternehmen, namentlich Ausschreibung von Rabattverträgen und Festbetragssystem.

Der Beitrag fasst die Diskussion zur Vergabepflicht von städtebaulichen Entwicklungsmaßnahmen mittels ÖPP-Modellen zusammen. Er untersucht zunächst Fälle, in denen die Gründung einer ÖPP-Gesellschaft mit privater Beteiligung wegen des mittelbaren Beschaffungsbezugs eine vergabepflichtige Maßnahme sein kann. Im Mittelpunkt stehen sodann die Konsequenzen für die kommunale Praxis von ÖPP bei der Baulandentwicklung. Zum Kriterium des EuGH "unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Auftraggebers" werden verschiedene Fallgruppen vorgestellt. Für den Verfasser wird das wirtschaftliche Interesse bei projektbezogenen Entwicklungsgesellschaften bei mehr als geringer Beteiligung der Kommune regelmäßig erfüllt sein. Allerdings bestehe eine Vergabepflicht nur, wenn die Kommunen rechtsverbindlich eine vertragliche Baupflicht mit der ÖPP-Gesellschaft vereinbart hat und diese auch einklagen kann (faktischer Bauzwang durch Rückkaufsrechte usw. genüge also nicht). Der Beitrag geht abschließend auf Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe und Ausschreibungspflichten der ÖPP-Gesellschaft ein.

Der Beitrag behandelt die Voraussetzungen des § 98 GWB und verneint sie für die DB Schenker Rail Deutschland AG (ehemals u. a. DB Cargo AG), einem Unternehmen des DB AG Konzerns. Grundlage ist ein Gutachten der Autoren für die DB Schenker Rail GmbH. Aus Sicht der Autoren ist der Schienengütertransport keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Schenker Rail erbringe seine Logistikdienstleistungen zudem im entwickelten Wettbewerb mit anderen Verkehrsträgern und Schienenverkehrsunternehmen. Es fehle daher an der Wahrnehmung von Aufgaben "nicht gewerblicher Art". Das Unternehmen werde nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen mit Gewinnerzielungsabsicht geführt und trage sein unternehmerisches Risiko selbst. Der Beitrag untersucht sodann, ob Schenker Rail Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB ist. Dies wird im Ergebnis verneint, da Schenker Rail durch das Erbringen von Schienengüterverkehrsleistungen kein Netz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SKR betreibe. § 98 Nr. 4 GWB sei teleologisch zu reduzieren.