Der Verfasser beleuchtet die aktuelle Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe von Aufträgen an kommunale Versorgungsunternehmen. Dabei steht das Wesentlichkeitskriterium im Mittelpunkt der Betrachtung. Zunächst stellt er die Entscheidungen des OLG Hamburg (Beschluss vom 14.12.2010 - Verg 5/10) dar, in der das Gericht den Umsatz aus der Stromlieferung an Privatkunden in die Berechnung des Umfangs der wesentlichen Tätigkeit einbezogen hatte. Anschließend geht er auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.07.2011 – VII-Verg 20/11) aus dem Bereich der Abfallwirtschaft ein, in der zur Beurteilung dieses Kriteriums auch die Umsätze des Vertragspartners des kommunalen Unternehmens, eines Zweckverbandes, in die Beurteilung einbezogen wurden. Abschließend stellt er eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 30.08.2011 - 11 Verg 3/11) aus dem Bereich der Trinkwasserversorgung dar. Hier wurden die Umsätze im Wassergeschäft nicht als Drittgeschäft angesehen, sondern der Kommune zugerechnet. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass die Kommunen aufgrund der aktuellen Entwicklung in der Rechtsprechung ihre Strategie und ihre Vertragsbeziehungen im Versorgungsbereich kritisch prüfen sollten.

Einleitend stellen die Verfasser die gesetzgeberischen Aktivitäten des europäischen und des nationalen Gesetzgebers zur Berücksichtigung der Energieeffizienz bei öffentlichen Beschaffungen dar. Anschließend erläutern sie den Anwendungsbereich und den Inhalt der Regelungen. Sodann zeigen sie die Auswirkungen dieser Regelungen im Vergabeverfahren auf. Dabei gehen sie insbesondere auf die möglich Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein.

Die Verfasser setzten sich kritisch mit aktuellen Entscheidungen des OLG Dresden (Beschluss vom 02.08.2011 – Verg 4/11) und das OLG Jena (Beschluss vom 22.08.2011 – 9 Verg 2/11) zur der Frage ob Rahmenvereinbarungen verbindliche Mindestabnahmemengen vorsehen müssen auseinander. Das OLG Dresden geht in seiner Entscheidung weiterhin davon aus, dass das Verbot der Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses auch nach der VOL/A Reform Geltung habe und sich nun aus den allgemeinen Grundsätzen des § 97 Abs. 2 GWB ergebe. Davon ausgehend sieht es im zugrundeliegenden Fall eines Lieferauftrages eine Mindestabnahmemenge für Streusalz als erforderlich an und überträgt dieses Ergebnis auch auf den Fall der Rahmenvereinbarung. Das OLG Jena gelangte zu einem ähnlichen Ergebnis, erkannte jedoch grundsätzlich die Ungewissheit der Leistungsabnahme als eine Rahmenvereinbarung immanentes Risiko an. Die Verfasser treten der Auffassung des OLG Dresden insbesondere mit Verweis auf den Wortlaut der Regelung zur Rahmenvereinbarung entgegen und kritisieren, dass die Begründung der Entscheidung des OLG Jena Widersprüche aufweise.

Dynamische Entwicklungen in der Abfallwirtschaft, wie bspw. die Einführung einer neuen Wertstofftonne, erfordern häufig Änderungen bestehender Entsorgungsverträge. Unter besonderer Berücksichtigung aktueller europäischer und nationaler Rechtsprechung gehen die Verfasser der Frage nach, ob bzw. wann Änderungen langfristiger Entsorgungsverträge eine Ausschreibungspflicht nach sich ziehen.

Im Jahr 2006 entschied das OLG Düsseldorf, dass eine so genannte „delegierende“ öffentlich-rechtliche Vereinbarung (Zweckvereinbarung) zwischen zwei Kommunen kein dem öffentlichen Vergaberecht unterfallender öffentlicher Auftrag sei. Aufgrund von Gegenstimmen und rechtlichen Unsicherheiten stellte der Senat diese Frage nunmehr mittels Vorabentscheidungsverfahren vom Juli 2011 dem EuGH. Der Autor stellt nach einer kurzen Zusammenfassung des zugrundeliegenden Sachverhaltes zunächst die rechtlichen Grundlagen einer solchen Vereinbarung dar. Anschließend werden die nationale und gemeinschaftsrechtliche Rechtsprechung sowie der Standpunkt der Europäischen Kommission eingehend erörtert. Schließlich gibt der Autor den Hinweis, Kommunen sollten vor Abschluss einer delegierenden Vereinbarung genau prüfen, ob die zu übertragende Tätigkeit Teil der eigentlichen kommunalen Aufgabe sei. Handle es sich nur um die Übernahme von „Hilfsgeschäften“ der Verwaltung, solle ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt werden.

Die Verfasser erläutern die strafrechtlichen Problemstellungen, die sich aus der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Missachtung der vergaberechtlichen Verfahrensvorschriften sowohl auf Seiten der Bieter als auch der der Auftraggeber ergeben. Nach einem kurzen Überblick über die Motive für rechtswidriges Verhalten bei Ausschreibungen werden vor diesem Hintergrunde die Straftatbestände des § 263 StGB (Betrug) und § 298 StGB (Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen) detailliert dargestellt. Beim Betrug werden unter Beachtung der BGH-Rechtsprechung besonders ausführlich die Täuschung, die Vermögensverfügung und der Vermögensschaden dargestellt. Schließlich werden die Merkmale des abstrakten Gefährdungsdeliktes § 298 StGB näher erläutert, insbesondere welche Ausschreibungen durch die Norm geschützt werden, wann ein Angebot auf einer wettbewerbswidrigen Absprache beruht und welche Anforderungen an die tätige Reue gestellt werden. Abschließend weisen die Autoren darauf hin, dass die an Ausschreibungen Beteiligten gut beraten seien, sich die erheblichen strafrechtlichen Risiken bei Ausschreibungen zu vergegenwärtigen.

Der Autor betrachtet das Zusammenspiel zwischen dem Preisrecht in der VO PR Nr. 30/53 und den vergaberechtlichen Regelungen. Weder das Kartell- noch das Vergaberecht seien in der Lage, Verstöße gegen den Wettbewerb im Vorhinein zu verhindern. Das Preisrecht hingegen eröffne den Preisbehörden die Möglichkeit, bei öffentlichen Aufträgen während der Vertragslaufzeit aber auch bereits im Rahmen einer Ausschreibung die angebotenen Preise auf preisrechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Nach einer kurzen Abgrenzung zum Vergaberecht stellt der Autor sodann die markwirtschaftlichen Grundsätze bei der Preisbildung, namentlich den Marktpreisvorrang, die Marktgängigkeit, die Verkehrsüblichkeit des Preises und die preisrechtliche Zulässigkeit dar. Im Anschluss daran wird der besondere Markt bei öffentlichen Ausschreibungen betrachtet. Der Verfasser ist der Ansicht, dass der im Rahmen einer Ausschreibung ermittelte Preis kein Marktpreis im Sinne der VO PR Nr. 30/53 sei und daher nicht aus sich selbst heraus preisrechtliche zulässig sein müsse. Schließlich wird ein Überblick über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Selbstkostenpreisen gegeben.

Der Beitrag gliedert sich in zwei Abschnitte. Im ersten Abschnitt bespricht der Autor die wesentlichen verfahrensrechtlichen Vorgaben, die bei der Neuvergabe von Energiekonzessionen zu beachten sind. Schwerpunkte bilden dabei die Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG, die Auswirkungen von Bekanntmachungsfehlern, das wettbewerbliche Auswahlverfahren und die Konzessionierungsentscheidung. Der Autor erläutert seine Auffassung, dass die Gemeinde über § 1 EnWG hinaus auch Gemeinwohlbelange in die Auswahlentscheidung mit einfließen lassen könne. Daraus folge etwa für die Bewertung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen, dass auch die Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die örtliche Energieversorgung in qualitativer und quantitativer Hinsicht ein zulässiges Wertungskriterium darstellen können. Im zweiten Abschnitt setzt sich der Autor mit den Klarstellungen der EnWG-Novelle 2011 zu § 46 EnWG auseinander. Dies betrifft den nunmehr geregelten Anspruch auf Eigentumsübertragung sowie die Pflicht zur Herausgabe von Netzdaten. Unter Heranziehung aktueller Rechtsprechung macht er auf die offen gebliebenen Rechtsfragen aufmerksam, inwieweit gemischt-genutzte Anlagen dem Übereignungsanspruch unterfallen und welche Vergütung für die Übereignung überhaupt angemessen ist.

Als Maßnahme zur Reduzierung des CO²-Ausstoßes hat die Bundesregierung in ihrem "Nationalen Entwicklungsplan" die Errichtung einer flächendeckenden Infrastruktur für die Versorgung von Elektrofahrzeugen mit Ladestrom vorgesehen. Mit ihrem Beitrag eröffnen die Autoren die rechtliche Diskussion rund um die Errichtung einzelner Ladestationen und den Aufbau ganzer Ladestationsnetze. Sie besprechen die Thematik umfassend aus straßenrechtlicher, straßenverkehrsrechtlicher, baurechtlicher, vergaberechtlicher und kartellrechtlicher Perspektive. Der vergaberechtliche Teil widmet sich dabei der Konzessionierung von Ladestationsnetzen durch die Gemeinden. Die Anwendbarkeit der kartellvergaberechtlichen Vorschriften des GWB schließen die Autoren insoweit aus, da es sich lediglich um die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen handele.

Der Beitrag ist einer von zwei aufeinander folgenden Beiträgen zum Thema "Binnenmarktrelevanz". Aufhänger für den Artikel ist im Wesentlichen die Entscheidung des EuG vom 20.5.2010 (T-258/06) und die Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23.6.2006 (ABl.EG Nr. C 179 v. 1.8.2006, S. 2-7). Untersucht werden mögliche Rechtsfolgen für die Beschaffung, soweit eine "Binnenmarktrelevanz" besteht, etwa die Auslegung von europäischem Sekundärrecht im Lichte des Primärrechts, ein "angemessener Grad von Öffentlichkeit" bei der Vergabe von Leistungen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. In diesem Zusammenhang weist die Autorin auf das Fehlen einer positiven Definition des Begriffes "Binnenmarktrelevanz" hin. Weiterhin werden die Ansatzpunkte der Klage der Bundesrepublik Deutschland gegen die erwähnte "Unterschwellenmitteilung" der Kommission im Rahmen des angesprochenen Verfahrens dargestellt. Letztlich wird auf die sich aus Rechtsprechung und Kommissionsmitteilung ergebenden Herausforderungen für die Vergabepraxis hingewiesen.