Der Aufsatz befasst sich mit dem Urteil des BGH vom 17. November 2011, Az. III Z 234/10, zu den Voraussetzungen für die Rückforderung von öffentlichen Zuwendungen aufgrund von Verstößen u.a. gegen Regelungen der VOB, VOL/A oder VOF bei einer beschränkten Ausschreibung. Der BGH bewertet eine Vergabe von Zuschüssen an öffentliche Auftraggeber als privatrechtliche Vereinbarung und stellt fest, dass eine Rückforderung selbst dann auf vergaberechtliche Verstöße gestützt werden kann, wenn das Vergabeverfahren bereits vor der Bewilligung der Zuwendung abgeschlossen worden ist. Der Autor beleuchtet die Kernaussagen des Urteils und weist warnend darauf hin, wie leicht ein Vergabeverstoß nach der heutigen Rechtsprechung zur Rückforderung einer Zuwendung führen kann. Er spricht im Zusammenhang damit auch mögliche haftungsrechtliche Konsequenzen für die Verantwortlichen des betreffenden Projekts an.

Als oberstes Prinzip des europäischen Vergaberechts wird das Wirtschaftlichkeitsprinzip immer mehr durch das Prinzip der nachhaltigen Beschaffung oder – im neuesten Kommissions-Sprech – der strategischen Beschaffung verdrängt. Darunter ist zu verstehen, dass neben wirtschaftlichen Aspekten auch soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge angemessen zu berücksichtigen sind. Der Autor zeigt auf, dass das seit der Vergaberechtsreform in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verankerte Prinzip der nachhaltigen Beschaffung mittlerweile zwar unumstritten ist, dessen Umsetzung im Rahmen der Abwicklung von Vergabeverfahren für den Praktiker aber eine Fülle von Fragen und Schwierigkeiten aufwirft. Ausgehend von einer übersichtlichen Darstellung der EuGH-Rechtsprechung zur Einbeziehung sozialer und umweltbezogener Aspekte in den Beschaffungsprozess stellt der Autor heraus, dass nachhaltige Beschaffung im Kontext eines Vergabeverfahrens auf fünf Ebenen praktiziert werden kann: Bereits bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandes, sodann bei der Leistungsbeschreibung, der Bieterauswahl und der Zuschlagserteilung und schließlich durch Ausführungsbedingungen, die dem Auftragnehmer im Vertrag für die Leistungserbringung vorgegeben werden. Anhand einer Fülle von praktischen Beispielen wird der zur Verfügung stehende "Instrumentenkasten" für eine nachhaltige Beschaffung veranschaulicht. Die Vorgabe bestimmter Gütezeichen und -siegel kann ebenfalls als Mittel einer nachhaltigen Beschaffung eingesetzt werden, sofern dies nicht zu einer Diskriminierung von Bietern führt, deren Produkte das Gütezeichen zwar nicht aufweisen, die aber unter gleichwertigen Anforderungen hergestellt wurden. Die jüngst ergangene Entscheidung des EuGH hinsichtlich der niederländischen Gütezeichen "EKO" und "Max Havelaar" (EuGH, Urt. v. 10. Mai 2012 in der Rs. C – 368/10 – "Max Havelaar") hat insoweit die vom Autor erhoffte Rechtsklarheit herbeigeführt.

Die Autoren besprechen die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28. Juli 2011 zur Zulässigkeit einer In-House-Vergabe der Stadt Bochum. Im Vordergrund steht das Wesentlichkeitskriterium. Die Autoren erläutern die Überlegungen des Senats zur Berücksichtigung von Erlösen aus Geschäften mit einem kommunalen Abfallwirtschaftsverband als Fremdgeschäft. Sie greifen die vom OLG Düsseldorf offen gelassene Frage auf, ob eine Zurechnung als Eigenumsatz überhaupt möglich ist, wenn der Vertragspartner nicht Gesellschafter des Auftragnehmers ist. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH gehen sie davon aus, dass eine Zurechnung nicht erfolgen kann; die Autoren verzichten jedoch auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Entscheidung Stadtreinigung Hamburg (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2009 – Rs. C-480/06), bei welcher der EuGH eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht anerkannt hat, ohne dass die beteiligten Kommunen Gesellschafter waren. Da nachträgliche Änderungen das In-House-Privileg beseitigen können, empfehlen die Autoren, langfristige Verträge regelmäßig zu prüfen. Sie verweisen zusätzlich auf die Anmerkung des Senats, dass bereits die stärkere Marktausrichtung eines Unternehmens eine wesentliche Vertragsänderung indizieren kann.

Laut dem Autor konnten die deutschen gesetzlichen Krankenkassen im Jahr 2011 durch einen intensiven vergaberechtlichen Wettbewerb und die Pflicht zur Durchführung von Vergabeverfahren zum Abschluss von Rabattverträgen einen Überschuss erwirtschaften. Der Autor untersucht in seinem Beitrag zunächst die Beschaffung von Arzneimittel mittels Rabattverträgen in Deutschland und im Anschluss die Praxis der Arzneimittelvergabe in Österreich. Im Einzelnen erörtert der Autor die sozialrechtlichen Rahmenbedingungen für Beschaffungen von Arzneimitteln der Sozialversicherungsträger und Krankenanstalten. Im Ergebnis hält der Autor fest, dass die Arzneimittelbeschaffung in Österreich nach dem österreichischen Bundesvergabegesetz zu erfolgen hat. Die deutsche Vergabepraxis bei der Beschaffung von Arzneimitteln ist somit auf Österreich übertragbar.

Aus der MonatsInfo 5/2012: In seiner vorliegenden Arbeit untersucht der Verfasser, wie es im Untertitel heißt, „die europarechtskonforme Finanzierung der Daseinsvorsorge am Beispiel des ÖPNV in Deutschland“ – ein hochgestecktes Ziel, ist doch nach wie vor streitig, ob und inwieweit sich die öffentliche Hand im Bereich der allgemeinen staatlichen Daseinsvorsorge auf Kontrollfunktionen beschränken, zur Finanzierung beitragen oder selbst Leistungen erbringen soll. Das für die juristische Dissertation des Verfassers im Wintersemester 2010/2011 an der Technischen Universität Dresden ausgewählte Beispiel des ÖPNV vermittelt hier sicherlich weitere generelle Lösungsansätze, war doch der ÖPNV über viele Jahre Gegenstand tiefgreifender Veränderungen, intensiver Diskussionen und (gerichtlicher) Auseinandersetzungen auf europäischer und nationaler Ebene, die mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 (3 C 33/05) und der seit dem 03.12.2009 geltenden Verordnung (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße zu einem vorläufigen (?) Abschluss geführt haben. Auf dieser Grundlage prüft der Verfasser, ob die Finanzierung des ÖPNV den europarechtlichen Vorgaben genügt, Änderungen der Finanzierung erfordert und Auswirkungen auf das Angebot von Verkehrsleistungen durch Unternehmen der öffentlichen Hand hat. Die Arbeit umfasst rund 300 Seiten. Abschnitt A führt einleitend in die Problematik anhand der für die gegenwärtige Finanzierungspraxis geltenden Rechtsvorschriften und der daraus resultierenden Vielzahl unterschiedlicher Finanzierungsformen ein. Die unterschiedliche Interessenlage der Beteiligten schildert der Verfasser im Abschnitt B. Im Abschnitt C gibt er einen Überblick über die zu lösenden Rechtsprobleme der ÖPNV-Finanzierung im deutschen und europäischen Recht. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der deutschen Gerichte, insbesondere die beihilfenrechtliche Würdigung und Umsetzung der sogenannten Altmark Trans-Entscheidung vom 24.07.2003 des EuGH (Rs. C-280/00), die dem vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 zugrunde liegt, analysiert der Verfasser in den Abschnitten D und E seiner Arbeit. In den weiteren Abschnitten F, G und H erörtert und begründet er im Einzelnen die aus seiner Sicht bestehende Vorrangstellung des primären Beihilfenrechts des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union von Lissabon (AEUV) gegenüber dem – sekundären – Verordnungsrecht einschließlich der vorgenannten Verordnung (EG) 1370/2007 und entwickelt einen neuen Lösungsansatz, dessen Umsetzung einem Katalog europarechtskonformer Finanzierungsformen zugrunde liegt. Die Zusammenfassung des Ergebnisses in 27 Thesen schließt die Arbeit ab.

Schon mehrfach hat es in den letzten Jahren Versuche gegeben, die Verwaltungsgerichtsbarkeit neu zu regeln; nunmehr scheint dieses Vorhaben Wirklichkeit zu werden. Die geplanten Änderungen des B-VG müssten zwar erst auf einfachgesetzlicher Ebene umgesetzt werden, doch würde dies zu einer völlig neuen Behördenzuständigkeit im Vergaberechtsschutz führen.

Die Verfasser geben einen kurzen Überblick über wichtige Neuregelungen des Richtlinienentwurfes über die öffentliche Auftragsvergabe. Ausgehend von der Skizzierung der Regelungssystematik des europäischen Vergaberechts, gehen Sie insbesondere auf die Regelungen des Richtlinienentwurfes zum Verfahrensrecht ein. In Ihrem abschließenden Fazit begrüßen die Verfasser, dass die Richtlinienkonstruktion geordneter erscheint und teilweise Verfahrenserleichterungen vorgesehen sind. Kritisch sehen sie jedoch den Normenzuwachs. Die Regelungen zu den Subzentralen Auftraggebern und die Umsetzung der Regelungen zur verpflichtenden e-Vergabe sehen sie als problematisch an.

Die Autorin erläutert ausführlich die jüngsten Entwicklungen des vergaberechtlichen Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung und hinterfragt diese kritisch. Zunächst nimmt sie eine gründliche Auslegung der in § 7 Abs. 8 VOB/A 2009 und § 8 EG Abs. 7 VOL/A 2009 enthaltenen Ausnahmetatbestände vor und stellt unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung deren Voraussetzungen dar. Zudem geht die Autorin der Frage nach, inwieweit produktspezifische Beschaffungsentscheidungen des Auftraggebers der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen unterliegen. Im Ergebnis spricht sich die Autorin für eine restriktive Auslegung der Ausnahmetatbestände, eine Darlegungs- und Beweislast des Auftraggebers für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sowie eine weitgehende Überprüfbarkeit der entsprechenden Beschaffungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen aus. Schließlich zeigt die Autorin Handlungsmöglichkeiten der Auftraggeber auf. Hierbei betont sie insbesondere die umfangreichen Dokumentationspflichten. Abschließend geht die Autorin auf die Regelung des § 7 Abs. 3 und 4 VOL/A 2009 für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ein und bemängelt deren Widerspruch zu dem Ansatz der Europäischen Kommission. Abschließend kritisiert die Autorin die nach wie vor bestehende Unbestimmtheit des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung und mahnt zur Zurückhaltung im Umgang mit Ausnahmen von produktneutralen Leistungsbeschreibungen.

Der Autor setzt sich mit der gesetzlichen Verankerung von Energieeffizienzvorgaben im Vergaberecht, speziell den jüngsten Änderungen der §§ 4 und 6 VgV auseinander. Er geht zunächst auf den sachlichen Anwendungsbereich ein. Hier wird die Geltung für energieverbrauchsrelevante Waren und im Bereich von Dienstleistungen erörtert. Sodann widmet sich der Autor der Berücksichtigung von Energieeffizienzvorgaben im Rahmen der Leistungsbeschreibung und der Angebotswertung. Abschließend wird die Frage behandelt, inwieweit die Regelungen zur Energieeffizienz Bieterschutz entfalten.

Die Autorin setzt sich mit der Verteidigungsrichtlinie 2009/81/EG und deren Umsetzung auseinander. Sie beleuchtet die geschichtliche Entwicklung, die Motive, die wichtigsten Regelungen der Richtlinie und die geplante Umsetzung in das deutsche Recht. Der informative Überblick wird leider dadurch getrübt, dass die Umsetzung in deutsches Recht nur anhand des Gesetzesentwurfs und nicht auf Grundlage des bereits vor mehreren Monaten in Kraft getretenen Gesetzes dargestellt wird. Die Autorin geht auf alle relevanten formellen, materiellen und prozessualen Änderungen durch die Richtlinie und die Umsetzung ein. Leider erschöpfen sich die Ausführungen vielfach in der Wiedergabe des Richtlinientextes, der Erwägungsgründe, des Gesetzentwurfes und der hierzu abgegebenen Stellungnahmen.