Der Beitrag kommentiert einen Beschluss des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 4.12.2020 – 15 Verg 8/20), in dem die Anforderungen an die Dringlichkeit für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb konkretisiert werden. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Auftraggeber unter Berufung auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV Busverkehrsleistungen für zwei Jahre im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Unternehmen vergeben, nachdem ein zuvor bezuschlagtes Unternehmen auf Antrag von der Betriebspflicht entbunden worden war. Der Autor teilt im Wesentlichen die Auffassung des OLG, der zufolge strenge Anforderungen an die Dringlichkeit als Voraussetzung für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu stellen seien. Insbesondere müsse dargelegt werden, dass die Mindestfristen für ein offenes Verfahren nicht eingehalten werden konnten. Im Hinblick auf die schon länger absehbare Entbindung des ursprünglich beauftragten Unternehmens habe die besondere Dringlichkeit nicht vorgelegen. Selbst im Falle eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb seien grundsätzlich mindestens drei Bewerber einzuladen, was der Wertung des § 51 Abs. 2 Satz 1 VgV entspreche. Im konkreten Fall habe das OLG außerdem zu Recht die gewählte Vertragslaufzeit von zwei Jahren als zu lang beanstandet, da die Laufzeit bei einer Dringlichkeitsvergabe zeitlich auf einen Rahmen zu beschränken sei, in dem eine Auftragsvergabe durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren möglich ist. Auch habe der Auftraggeber sein Ermessen durch den Ausschluss des vormals bezuschlagten Unternehmens überschritten, da § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht schon bei vorzeitiger Entbindung von der Betriebspflicht erfüllt sei.

In dem an den ZfBR 2021, S. 714 anknüpfenden Beitrag befasst sich der Autor mit der Frage, ob eine sachliche Rechtfertigung vorliegt, den Preis bei Architekten- und Ingenieurleistungen nur untergeordnet zu gewichten. Der Autor untersucht, ob die in der Praxis verwendeten Zuschlagskriterien und die eingeholten Informationen eine objektive oder zumindest plausible Beurteilung der zu erwartenden Qualität der Leistung ermöglichen. Denn nur dann sei es haushaltsrechtlich zu billigen, ein teureres Angebot einem preislich günstigeren vorzuziehen. Hierbei stehe die Wertung der Angebote im Bereich der Architekten- und Ingenieurleistungen vor dem Grundproblem der fehlenden Beschreibbarkeit und Messbarkeit der zu erbringenden Leistung. Da in der Regel ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt werde, ist in einem ersten Schritt die Eignung der Bieter anhand der in § 122 GWB, §§ 44-48 VgV normierten Kriterien zu prüfen. Anschließend fragt sich der Autor, ob anhand der eingereichten Referenzen die zu erbringende Leistung bewertet werden kann und kommt zu dem Ergebnis, dass objektiv nicht anhand der Referenzen ermittelt werden kann, wie ein Projekt konkret gelaufen ist. Hiernach geht der Autor auf das dem Teilnahmewettbewerb folgende Verhandlungsverfahren ein. Hier stellt er zunächst ein Beispiel für eine übliche Gewichtung von Zuschlagskriterien dar, um im Anschluss ein Beispiel für ein stärker preisorientiertes Verhandlungsverfahren zu präsentieren. Bei komplexeren Maßnahmen mit hohen Baukosten oder speziellen Rahmenbedingungen sei beispielsweise ein konkreter Lösungsvorschlag einzuholen, damit die Qualität besser eingeschätzt werden könne. Die Gewichtung des Lösungsvorschlages sollte dann 30-40 % und der Preis 40-60 % betragen. Im Anschluss benennt der Autor Beispiele für die Preisbewertung anhand der Mittelwertmethode und der linearen Interpolation. Zusammenfassend ist der Verfasser der Ansicht, eine höhere Gewichtung des Preises sei sachlich gerechtfertigt, da die Leistungsfähigkeit und Erfahrung bereits im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigt werden. Der Preis sollte daher bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens das maßgebliche Zuschlagskriterium sein.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob es haushaltsrechtlich und vergaberechtlich zulässig ist, den Preis bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieursleistungen im Rahmen der Zuschlagskriterien stärker zu gewichten. Der mit in Kraft treten der HOAI 2021 eingeführte freie Preiswettbewerb bekommt erst dann Bedeutung, wenn der Preis als Zuschlagskriterium höher gewichtet werden kann. Insbesondere bei Architektenleistungen ist der Preis bis dato häufig nur eines von mehreren Zuschlagskriterien und wird oft nur mit 10 % gewichtet. Der Beitrag beleuchtet dabei zunächst das nationale Haushaltsrecht mit dem Ergebnis, dass konkrete Vorgaben zur Gewichtung des Preises nur der Bundesfernstraßenbau vorsieht. Hiernach ist eine Gewichtung von 100 % möglich. Im Übrigen müssen die Kosten und Nutzen in einem möglichst optimalen Verhältnis stehen und der Grundsatz der Sparsamkeit muss gewahrt bleiben. Im Anschluss geht der Autor auf die Regelungen im Oberschwellenbereich ein. Hierbei kommt er zu dem Schluss, dass nur § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV gegen eine hohe Gewichtung des Preises spreche. Da die Regelungen zum zwingenden Preisrecht aber weggefallen sind, kommen hier nur die normalen Regelungen des EU-Vergaberechts zur Anwendung. Abschließend setzt sich der Verfasser ausführlich mit der Literatur und Rechtsprechung zum Leistungswettbewerb auseinander mit besonderem Blick auf die Gesetzgebungsverfahren sowie der Veröffentlichungen von Architekten- und Ingenieurkammern und Berufsverbänden. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, das eine Gewichtung des Preises mit nur 10 % vergaberechtlich und haushaltsrechtlich nicht geboten erscheint. Einziger rechtlicher Anhaltspunkt sei § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV gewesen, der aber nach Änderung der HOAI 2021 ebenfalls nicht mehr relevant sei.

Der Beitrag behandelt die Möglichkeiten der erleichterten Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen aufgrund eines aus der Flutkatastrophe im Juli 2021 resultierenden dringlichen Beschaffungsbedarfes. Diese werden parallel anhand der maßgeblichen Vorschriften des Oberschwellenbereiches und des Unterschwellenbereiches betrachtet. Insoweit wird konstatiert, dass die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe (z.B. nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV) regelmäßig vorliegen, soweit Beschaffungen unmittelbar der Bekämpfung akuter Notlagen resultierend aus Flutereignissen dienen. Ferner werden im Erlasswege getroffene ergänzende Maßnahmen der betroffenen Bundesländer Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz dargestellt und die hieraus resultierenden Handlungsspielräume beleuchtet.

Der Autor setzt sich mit dem Umfang des Akteneinsichtsrechts auseinander. In einem ersten Schritt stellt er hierzu die rechtliche Grundlage des Rechts auf Akteneinsicht dar. Danach widmet er sich den Einschränkungen der Akteneinsicht. Hierbei geht er auf die Begrenzung der Akteneinsicht durch das Rechtsschutzinteresse ein, welches vornehmlich durch die Rügen und Einwendungen bestimmt wird. Der Autor ist dabei im Hinblick auf Rügen ins Blaue hinein großzügig und will den Bietern gerade auch in diesen Fällen die Substantiierung ihres Vortrages durch eine Akteneinsicht erleichtern. Im Weiteren geht der Autor auf den Geheimnisschutz ein. Er betont dabei besonders, dass zuerst kritisch zu prüfen sei, ob überhaupt ein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Sofern ein solches bejaht werde, müsse im Anschluss eine Abwägung stattfinden. Der Autor geht dann auf die Frage des Zwischenstreits über die Akteneinsicht ein und widmet sich im Anschluss der Versagung der Akteneinsicht und dem rechtlichen Gehör. Er plädiert im Ergebnis für einen maßvollen Umgang mit den Grenzen der Akteneinsicht und betont, dass die Akteneinsicht für das Nachprüfungsverfahren und die Transparenz unerlässlich sowie zwingende Voraussetzung für die tatsächliche Durchsetzung der subjektiven Rechte der Bieter sei.

Der Beitrag stellt die Erleichterungen des französischen Vergaberechts aufgrund der COVID-19-Pandemie vor. Die Verfasser erläutern, dass die französischen Erleichterungen vornehmlich auf eine Unterstützung der Unternehmen abzielen, wohingegen im Zentrum der deutschen Regelungen die Aufrechterhaltung der staatlichen Funktionen steht. Die Verfasser beleuchten im Detail die krisenbedingten Erleichterungen der Vergabe- und Ausführungsbedingungen, so etwa Vertragsverhandlungen via Telefonkonferenzen, verlängerte Angebotsfristen oder ausschreibungsfreie Vertragsverlängerungen. Auf offene Fragen und juristische Probleme wird hingewiesen. Der Beitrag würdigt die Regelungen als durch und durch unternehmerfreundlich.

Der Autor setzt sich mit den rechtlichen Anforderungen an die Zuschlagsentscheidung bei Konzessionsvergaben auseinander. In einem ersten Schritt ermittelt er auf Grundlage von § 152 Abs. 3 GWB den einzuhaltenden Maßstab für die Zuschlagsentscheidung und stellt klar, dass der insoweit geforderte wirtschaftliche Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber nicht mit den Zuschlagskriterien gleichgesetzt werden dürfe. Vielmehr handele es sich bei dem wirtschaftlichen Gesamtvorteil des § 152 Abs. 3 GWB um den maßgeblichen Bewertungsmaßstab für die Zuschlagsentscheidung. In einem zweiten Schritt erläutert der Autor, welcher Bezugspunkt für den wirtschaftlichen Gesamtvorteil heranzuziehen ist und kommt zu dem Ergebnis, dass sich dieser allein auf die Wertung der Angebote untereinander beziehen könne. Sodann stellt der Autor dar, wie der wirtschaftliche Gesamtvorteil zu ermitteln ist und begründet, warum auch für Konzessionen auf den für öffentliche Aufträge geltenden Maßstab des wirtschaftlichsten Angebots und damit des besten Preis-Leistungsverhältnisses abgestellt werden könne. Im Anschluss stellt der Autor dar, welche Zuschlagskriterien bei der Konzessionsvergabe in Betracht kommen, welche Anforderungen an deren „Objektivität“ und Gewichtung zu stellen sind und wie groß der Entscheidungsspielraum des Konzessionsgebers bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist. Abschließend stellt der Autor den Rechtsrahmen für Konzessionsvergaben im Unterschwellenbereich dar und kommt zu dem Ergebnis, dass letztlich auch hier die Maßstäbe des § 152 Abs. 3 GWB angewendet werden könnten.

Der Beitrag beleuchtet die Grenzen der vergaberechtlichen Beratungstätigkeit von Beschaffungsdienstleistern nach dem RDG und skizziert die Rechtsfolgen von Verstößen gegen das RDG. Im ersten Abschnitt geht er dazu zunächst auf die Anwendungsvoraussetzungen des RDG und dort besonders im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs den Begriff der „Rechtsdienstleistung" ein. Im Folgenden werden die eng begrenzten Erlaubnistatbestände dargestellt, nach denen Beschaffungsdienstleister derartige Rechtsdienstleistungen erbringen dürfen. Der Schwerpunkt wird dabei auf die Frage gelegt, wann eine Rechtsdienstleistung eine bloße Nebentätigkeit zum Berufs- und Tätigkeitsbild des Beschaffungsdienstleisters im Sinne des RDG ist. Schließlich fasst der Beitrag kurz die ganz erheblichen Folgen zusammen, die ein Verstoß gegen das RDG in dieser Hinsicht mit sich bringen (können).

Der Beitrag ordnet die Entscheidung des EuGH in Sachen „Wiener Wohnen" ein. Darin hat der EuGH die Kriterien präzisiert, nach denen sich beurteilt, ob ein noch zu errichtendes Gebäude vom Auftraggeber ohne ein Vergabeverfahren angemietet werden kann. Für den Verfasser stellt der EuGH für die Prüfung „sehr gut handhabbare Leitplanken" bereit. Für die Praxis bedeute dies, dass sich normale Bürogebäude i.d.R. vergaberechtsfrei anmieten lassen, anders ist es bei Gerichtsgebäuden, Messehallen, Polizeiwachen usw., die nicht ohne weitere oder größere Umbauten nachnutzungsfähig sind.