Der Beitrag befasst sich mit der aktuell praxisrelevanten Frage, wie Vergabestellen mit zunehmenden Mehrforderungen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge umgehen können, die mit Materialknappheit begründet werden. Hier stellt der Verfasser den Bauvertrag in den Vordergrund. Einleitend zeigt er auf, dass bei der Ausgestaltung der Vertragsunterlagen hierfür Stoffpreisgleitklauseln vereinbart werden können. Anschließend geht er der Frage nach, was gilt, wenn eine solche nicht vereinbart ist. Hier gelten zunächst der Vertrag und seine vereinbarten Preise. Daraufhin zeigt er anhand des BMI-Erlasses zu „Lieferengpässe und Stoffpreisänderungen diverser Baustoffe“ mögliche Spielräume für den Auftraggeber auf. Sodann geht er auf die Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage ein. Er verweist hinsichtlich der Voraussetzungen auf das BGH, Urteil vom 01.12.1993 – VIII ZR 259/92, und zeigt jedoch auf, dass immer eine Betrachtung des Einzelfalls erforderlich sei. Sodann geht er auf die Grenzen einer Vertragsanpassung durch die Regelung des § 132 GWB ein. Abschließend geht er auf die Situation von Preisänderungen während des Vergabeverfahrens ein.

Der Beitrag befasst sich mit der Abwerbung von Mitarbeitern durch den neuen Auftragnehmer. Der Autor greift einen vom BayObLG behandelten Fall auf, in dem der Bestbieter versucht hatte, dem bisherigen Auftragnehmer einen Tag vor Mitteilung der Nichtberücksichtigung dessen Mitarbeiter abzuwerben. Der Autor stellt dar, dass ein Abwerbeversuch nicht zwingend einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellt. Ein solcher sei erst bei Vorliegen schuldhaften Verhaltens sowie einer besonderen Schwere des Verstoßes gegeben, was das BayObLG im konkreten Fall mangels Infragestellung der Integrität des unterlegenen Bieters jedoch abgelehnt hatte. Selbst bei unstrittigem Vorliegen eines Ausschlussgrundes stehe es zusätzlich im Ermessen des Auftraggebers, ob die Verfehlung einen Ausschluss rechtfertigt. Der Autor ergänzt, dass auch ein Wettbewerbsverstoß gem. § 4 Nr. 4 UWG nicht gegeben sei, da die Entscheidungsfindung im Vergabeverfahren nicht beeinflusst wurde. Die Unlauterkeit eines Abwerbeversuchs komme nur bei einer gezielten Behinderung des Mitbewerbers in Betracht, wie das OLG Frankfurt a.M. festgestellt habe. Auch der zu geringe Personalbestand eines abwerbewilligen Bieters im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung stelle keinen Ausschlussgrund dar, da nur entscheidend sei, dass ihm die erforderlichen Mittel zum Zeitpunkt der Leistungserbringung zur Verfügung stehen. Ein Abwerbeversuch könne jedoch für den Bieter vergaberechtlich dann zum Problem werden, wenn er vor Angebotsschluss persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Konkurrenz aufnimmt und auf diese Weise Informationen zu Kalkulationen oder Arbeitsorganisation des Bestandsauftragnehmers erlangt.Der Autor ergänzt, dass auch ein Wettbewerbsverstoß gem. § 4 Nr. 4 UWG nicht gegeben sei, da die Entscheidungsfindung im Vergabeverfahren nicht beeinflusst wurde. Die Unlauterkeit eines Abwerbeversuchs komme nur bei einer gezielten Behinderung des Mitbewerbers in Betracht, wie das OLG Frankfurt festgestellt habe. Auch der zu geringe Personalbestand eines abwerbewilligen Bieters im Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung stelle keinen Ausschlussgrund dar, da nur entscheidend sei, dass ihm die erforderlichen Mittel zum Zeitpunkt der Leistungserbringung zur Verfügung stehen.Ein Abwerbeversuch könne jedoch für den Bieter vergaberechtlich dann zum Problem werden, wenn er vor Angebotsschluss persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Konkurrenz aufnimmt und auf diese Weise Informationen zu Kalkulationen oder Arbeitsorganisation des Bestandsauftragnehmers erlangt.

Der Verfasser untersucht in seinem Beitrag, inwieweit die Vertragsdurchführung nach einer öffentlichen
Ausschreibung durch den Einfluss der Grundrechte einer weiteren Rechtsbindung unterliegt. Er arbeitet
zunächst heraus, dass bei Abschluss eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses durch die öffentliche
Verwaltung die privatrechtlichen Bindungen durch spezifische öffentlich-rechtliche Bindungen hinaus
angereichert werden. Mit der Fraport-Entscheidung habe das BVerfG klargestellt, dass der Staat, sobald er
eine Aufgabe an sich ziehe, bei deren Wahrnehmung auch an die Grundrechte gebunden sei, unabhängig
davon, in welcher Rechtsform er handele. Es sei unerheblich, ob die öffentliche Verwaltung mit den
Instrumenten des Privatrechts unmittelbar Verwaltungsaufgaben erfülle oder fiskalische Hilfstätigkeiten
vornehme. Da der öffentlichen Verwaltung im Rahmen der privatrechtlichen Beziehung jedoch keine
privilegierten Möglichkeiten wie das einseitig anordnenden Handelns zustehe, fehle es jedoch an einer
grundrechtstypischen Gefährdungslage des privaten Vertragspartners mit der Folge, dass lediglich das
gleichheitsgrundrechtliche Willkürverbot als spezifische zusätzliche Rechtsbindung zu beachten sei.
Insbesondere einseitige Entscheidungen seien daher durch legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der
Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu rechtfertigen. Das Willkürverbot werde dann
verletzt, wenn sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken ein
sachgerechter Grund für eine Maßnahme der öffentlichen Gewalt nicht finden lasse. Die
Vertragsdurchführung könne daher als Ermessensbetätigung qualifiziert werden, da eine
Ermessensbetätigung nicht nur willkürfrei erfolgen müsse, sondern auch den sonstigen gesetzlichen
Rahmen wahren müsse. Anschließend geht der Verfasser auf die Anforderungen für den Abschluss von
Vergleichsverträgen ein.

Die Autoren setzen sich in ihrem Beitrag mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Beschaffung des
Systems IGNIS Plus zum Betrieb von Einsatzleitsystemen für Feuerwehr- und Rettungsleitstellen durch die
Stadt Köln auseinander. In diesem Verfahren hatte das OLG dem EuGH mehrere Vorlagefragen zu
unbestimmten Tatbestandsmerkmalen innerhalb der horizontalen Zusammenarbeit und zum
Besserstellungsverbot im Rahmen des § 108 Abs. 6 GWB gestellt. Nach der Entscheidung des EuGH am
18.06.2019 hat das OLG am 03.02.2021 das Verfahren mit der Abweisung der Beschwerde beendet und
hierbei wichtige – bislang offene – Rechtsfragen für zukünftige Verfahren geklärt. Zunächst stellen die
Autoren den Sachverhalt vor, nach welchem das Land Berlin eine Software von einem privaten
Softwareunternehmen beschafft und diese Basissoftware der Stadt Köln unentgeltlich zur Verfügung
gestellt hatte. Hierbei schlossen das Land Berlin und die Stadt Köln einen unentgeltlichen EVB-IT
Überlassungsvertrag und einen Software-Kooperationsvertrag, nach welchem beide Parteien verpflichtet
wurden, sich gegenseitig sämtliche weiter beschafften fachlichen Aufbau- und Ergänzungsmodule
kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Hiergegen wehrte sich ein Wettbewerber und leitete einen
Nachprüfungsantrag gegen die Stadt Köln ein. Nachdem die VK Rheinland den Antrag zurückgewiesen
hatte, legte der Wettbewerber sofortige Beschwerde zum OLG Düsseldorf ein, welches dem EuGH im
weiteren Verfahren drei Vorlagefragen übermittelte. So war zuerst zu klären, ob es sich bei den beiden
geschlossenen Verträgen um eine Einheit handele, welche einen „öffentlichen Auftrag“ oder nur einen
„Vertrag“ darstellten. Weiter war zu klären, ob eine Zusammenarbeit im Sinne von Art. 12 Richtlinie
2014/24/EU (bzw. § 108 Abs. 6 GWB) gemeinsam zu erbringende Dienstleistungen voraussetze oder ob es
ausreiche, dass sich die Zusammenarbeit auf Tätigkeiten beziehe, denen gemeinsam zu erbringende
Dienstleitungen in irgendeiner Form dienen. Letztlich wollte das OLG noch klären lassen, ob auch die
Vergaberichtlinie das Besserstellungsverbot kenne und falls ja, welchen Inhalt es habe. Nachfolgend stellen
die Autoren dann die Entscheidung des OLG im Kontext der Entscheidung des EuGH vor. So entschied der
EuGH auf die erste Vorlagefrage, dass eine Identität von „öffentlichem Auftrag“ und „Vertrag“ bestünde,
sodass der Begriff des „Vertrags“ nur verkürzt für den Begriff des öffentlichen Auftrags stünde. Weiter
seien die beiden geschlossenen Verträge funktional als Einheit zu betrachten. Diese funktionale Einheit sei
vorliegend auch als „entgeltlich“ zu betrachten, wobei der EuGH seine Position eines weiten
Entgeltlichkeitsbegriffs erneuert und jegliche Gegenleistung ausreichen lässt, die dem öffentlichen
Auftraggeber von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist. Im Ergebnis handelt es sich also bei den
zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln geschlossenen Verträgen um einen öffentlichen Auftrag im
Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Dieser Subsumtion konnte sich das OLG nur noch anschließen. Im
Zusammenhang mit der zweiten Vorlagefrage stellt der EuGH zunächst klar, dass nicht zwingend eine
gemeinsame Erbringung ein und derselben öffentlichen Dienstleistung erforderlich sei, sondern es auf die
Identität der gemeinsamen Zielsetzung der öffentlichen Auftraggeber ankomme. Daran anknüpfend sah
der EuGH auch die Hilfstätigkeiten als vom Befreiungstatbestand mitumfasst. Auf die weiteren
Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB kam es somit nicht mehr an, sodass dies das OLG in seinem
Beschluss nicht mehr problematisieren musste. Im Rahmen der dritten Vorlagefrage bekräftigte der EuGH
die Fortgeltung des Besserstellungsverbotes auch unter der neuen Vergaberichtlinie. Für den Wettbewerb
der Softwarepflege, -anpassung und -weiterentwicklung entwickelte der EuGH ein dreistufiges
Prüfungsprogramm, wonach die Parteien der horizontalen Kooperation jeweils über den Quellcode
verfügen müssen und zweitens auch die Möglichkeit und Bereitschaft haben müssten, diesen auch an
Bieter in zukünftigen Vergabeverfahren zu übermitteln. Drittens müsse auch der Zugang zum Quellcode
ausreichen, um interessierte Wirtschaftsteilnehmer transparent, gleich und nicht diskriminierend zu
behandeln. Hierauf baut dann das OLG seine Entscheidung auf und bejaht die ersten beiden
Prüfungsschritte. Im dritten Prüfungsschritt stellt das OLG klar, dass sich der Auftraggeber darum bemühen
müsse, den Wettbewerbsnachteil für Softwarelieferungen bei Folgevergaben gegenüber dem
ursprünglichen Lieferanten möglichst gering zu halten. Zwar müsse nicht jedes durch Voraufträge
erworbenes Know-how ausgeglichen werden, es müssten aber insbesondere ausreichende Fristen für
Neubewerber eingeräumt werden. Es sei ein Ausgleich eines Informationsgefälles zu erreichen. Im Ergebnis
kommt das OLG zu der Entscheidung, dass dies für Folgevergaben gewährleistet sei, sodass die
vorliegende Beschwerde zurückzuweisen sei. An diese Darstellung anschließend nehmen die Autoren zu
den Auswirkungen auf die Praxis Stellung, wobei sie die Entscheidung im Wesentlichen positiv bewerten,
da sie der Praxis eine verlässliche Richtschnur an die Hand gäbe. Zudem könnten beide Entscheidungen
auch wesentliche Hinweise auf andere Fälle innerhalb der Instate-Kooperation geben.

In ihrem Beitrag stellen die Autoren zwei aktuelle Entscheidungen belgischer Gerichte vor, die sich mit den
Rechtsfolgen von vergaberechtswidrig abgeschlossenen Verträgen auseinandersetzen. Gemäß dieser
Rechtsprechung können Verträge, die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Prinzipien und Grundsätze
zu Stande gekommen sind, für nichtig erklärt werden. Ansatzpunkt hierfür ist das belgische Vertragsrecht,
wonach die Verletzung der „öffentlichen Ordnung“ (public order) die Nichtigkeit zur Folge haben kann. In
der belgischen Rechtsliteratur ist umstritten, ob dieser Grundsatz auch auf Verträge anwendbar ist, die
dem Vergaberecht unterliegen. Insoweit setzen sich die Autoren mit den praktischen Implikationen der
beiden neuen Entscheidungen auseinander. Beleuchtet wird zudem, inwieweit die Besonderheiten des
belgischen Vertragsrechts mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie vereinbar sind.

Der Beitrag befasst sich mit der Untätigkeitsbeschwerde nach § 171 Abs. 2 GWB, einem vom Autor so
bezeichneten Mechanismus, der Verzögerungen des gerichtlichen Rechtsschutzes durch Untätigkeit oder
Langsamkeit der Vergabekammer vermeiden soll. Zunächst wird die rechtliche Ausgangslage dargestellt:
Praktisch zwei Jahrzehnte habe eine Divergenz zwischen den obergerichtlichen Vergabesenaten
bestanden, wobei die Mehrzahl von einem prozessualen Automatismus ausgegangen sei, der allein durch
Ablauf der erstinstanzlichen Entscheidungsfrist zum Eintritt der Ablehnungsfiktion für den
Nachprüfungsantrag führte und dem Antragsteller erhebliche Rechtsschutzrisiken aufbürdete. Sodann
wird die durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss v. 14.07.2020 - XIII ZB 135/19)
hergestellte Rechtslage analysiert: Der h.M. sei eine Absage erteilt worden. Der Antragsteller habe es in
der Hand, ob nach Ablauf der Entscheidungsfrist das Vergabenachprüfungsverfahren mit der sofortigen
Beschwerde vor das Rechtsmittelgericht gebracht werde. Unterbleibt eine Beschwerde innerhalb der
zweiwöchigen Notfrist, bliebe das Verfahren vor der Vergabekammer anhängig. Der Autor geht zudem
einer Reihe von Anschlussfragen nach: einer etwaigen – im Ergebnis abgelehnten – Befugnis zur
Untätigkeitsbeschwerde auch für Auftraggeber und Beigeladene, Beginn der Rechtsmittelfrist sowie sich
überkreuzender Untätigkeitsbeschwerde und Vergabekammerentscheidung. Als Fazit sieht der Autor die
durch das Vergaberechtsänderungsgesetz von 1998 heraufbeschworenen prozessualen Folgeprobleme
durch die BGH-Entscheidung nun wohltuend gelöst.

Der Beitrag stellt anhand der aktuellen Rechtsprechung verschiedene Fallkonstellationen, deren Wettbewerbsauswirkungen sowie die vergaberechtlichen Grenzen dar, in denen zwei konzernangehörige Unternehmen sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligen oder dazu Bezüge haben. Der erste Themen-Komplex ist der Fall von identischen Geschäftsführern. Hier zeigt der Verfasser anhand der Entscheidung der VK Rheinland, Beschluss vom 19.05.2021 – VK 6/21 auf, dass die Bieter konkrete Maßnahmen darlegen müssen, wie sie einen Informationsaustausch verhindern. Eidesstattliche Versicherungen oder reine IT-Systemabgrenzungen seien nicht ausreichend. Gerade bei strategisch wichtigen Aufträgen sei von einer Unterrichtung des Geschäftsführers auszugehen. Auf der anderen Seite ist ein pauschaler Ausschluss jedoch auch nicht möglich. Auch seien Bieter grundsätzlich nicht verpflichtet, unaufgefordert ihre Verbindungen offenzulegen oder konzernweit nachzuforschen, ob verbundene Unternehmen an der gleichen Ausschreibung beteiligt seien. Die zweite Fallkonstellation ist die Loslimitierung im Konzern. Hier sei nach der Entscheidung des OLG München im Beschluss vom 23.11.2020 – Verg 7/20 der dokumentierte und erkennbare Zweck der Loslimitierung maßgeblich. Der dritte Fall ist die Verflechtung im Fall von Bietergemeinschaften und Nachunternehmern. Eine Bietergemeinschaft aus konzernverbundenen Unternehmen sei wie die Benennung von Nachunternehmern aus demselben Konzern unbedenklich. Abschließend befasst der Verfasser sich mit der Vorbefasstheit von Konzernunternehmen im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung. Diese sei grundsätzlich schädlich.

Die Verfasser untersuchen, ob bergrechtliche Genehmigungen wie die Verfüllung eines Tagebaurestlochs
auf gemeindeeigenen Grundstücken und die vorgelagerte Förderung von Bodenschätzen als öffentlicher
Auftrag oder als Konzessionen dem Vergaberecht unterliegen. Zunächst gehen sie der Frage nach, ob es
sich um einen Bau- oder Dienstleistungsauftrag handelt. Anschließend untersuchen sie die Einstufung als
Konzession. Dabei stellen sie die Frage des fehlenden Beschaffungselements in den Mittelpunkt. Sie
kommen zu dem Ergebnis, dass es sich um keine ausschreibungsbedürftigen Aufträge handelt. Zwar
korrespondierten die Überlassung der nach BBergG wiedernutzbar zu machenden Grundstücke an ein
privates Unternehmen zu Zwecken der Akquise und Verfüllung von Materialien auf eigenes Risiko durch
eine Gemeinde mit der Kategorie der Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB, dies gelte
aber nur, sofern der Schwerpunkt in der Erbringung der Dienstleistung der Verfüllung und
Wiedernutzbarmachung auf eigenes Risiko des einzuschaltenden Unternehmens gesehen werde und
insoweit die Gemeinde einen eigenen Bedarf decke, etwa um Umweltgefährdungen auf den eigenen
Grundstücken zu vermeiden. Während die Abfallentsorgung eine typische gemeinwohlbezogene
kommunale Aufgabe bilde, liege der Bergbau außerhalb davon. Durch ihn decke die Gemeinde keinen
eigenen Bedarf und es fehle der notwendige Beschaffungsvorgang. Eine andere Beurteilung sei nur dann
angezeigt, wenn die Gemeinde auf ihr Grundstück bezogen eine gemeinwohlsichernde Maßnahme
durchführe.

Der Autor gibt praktische Hinweise zur Prüfung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für die
Beschaffung von Schutzmasken. Der Anwendungsbereich des § 99 GWB wird mit spezifischem Blick auf
Institutionen des Gesundheitsschutzes (insbes. Krankenkassen, Klinika, Krankenhäuser,
Unfallversicherungen, Kassenärztliche Vereinigungen, Gesundheitsämter) dargestellt. Nach Auffassung
des Autors fällt die Beschaffung von Masken nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 4
GWB, der im Hinblick auf Pandemielagen thematisiert wird. Soweit Masken als Hilfsmittel i.S.d. § 33 SGB V
eingeordnet und im Rahmen der Versorgung durch die Gesetzliche Krankenversicherung beschafft
werden, sei es zwar denkbar, gemäß § 127 SGB V einen vom Kartellvergaberecht abweichenden
Beschaffungsrahmen anzunehmen; dies sei unter dem Gesichtspunkt einer unionsrechtskonformen
Auslegung jedoch umstritten. Die mögliche Einordnung der Maskenbeschaffung als soziale oder andere
besondere Dienstleistung i.S.d. § 130 GWB sieht der Autor kritisch und weist auf die Wichtigkeit einer
ausreichend spezifischen Definition des Beschaffungsbedarfs hin. Auf die haushaltsrechtlich gebotene
Wirtschaftlichkeitsuntersuchung könne u.U. verzichtet werden. Besonderes Augenmerk richtet der Beitrag
auf die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens, die Voraussetzungen der (besonderen) Dringlichkeitslage
und das Vorliegen von Alleinstellungsmerkmalen als Rechtfertigung für ein Verhandlungsverfahren ohne
Teilnahmewettbewerb. Die Möglichkeit des Open-House-Verfahrens wird vorgestellt und auf die
Abforderung von Gütezeichen und Teststellungen eingegangen.

Die Autoren befassen sich mit der Frage, ob ein Planer (etwa ein Architekt oder Ingenieur) für Verstöße
gegen das Vergaberecht zur Haftung gezogen werden kann. Dabei geht es um die Konstellation, dass ein
Planer die Vergabestelle bei der Vorbereitung oder Durchführung eines Vergabeverfahrens berät. Dies ist
eine in der Praxis häufig anzutreffende Situation. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass in der HOAI der
Auftragsvergabe eigene Leistungsphasen gewidmet sind (etwa Phasen 6 und 7). Typischerweise sei dies
die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und die Auswertung der Angebote. Die Autoren beschäftigen
sich mit der Frage, welche Rechtsberatungsleistungen ein öffentlicher Auftraggeber im Zusammenhang
mit der HOAI von einem Planer verlangen darf. Dabei gehen sie auf die Rechtsprechung ein und erläutern
die Grenze anhand von Beispielen. Inhaltlich werden Beratungsaspekte wie die Rückforderung von
Fördermitteln oder die Aufteilung in Fachlose als Beispiele gewählt. Als Fazit empfehlen die Autoren eine
möglichst genaue Beschreibung und Dokumentation der vergaberechtlichen Situation, um Sicherheit im
Falle von Vergaberechtsverstößen eines Planers zu haben. Für Planer betonen die Autoren, dass Kenntnisse
im Bereich der Vergaberechtsvorschriften unerlässlich sind, um eine Haftung zu vermeiden.