Aus der Monatsinfo 5/2022: Erst der Untertitel verrät die leitende Idee dieser Dissertation: Es geht um eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und des chinesischen Vergaberechts. Nach einer kurzen Vorstellung der Vorgehensweise werden in zwei großen Teilen das deutsche und das chinesische Vergaberecht dargestellt. Dabei geht es weniger um konkrete Einzelregelungen, sondern um die Betrachtung der im Vergaberecht umgesetzten Grundsätze. Dies sind vor allem der Transparenzgrundsatz, der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Wettbewerbsgrundsatz. Die Berücksichtigung und Umsetzung dieser drei Grundsätze werden für das deutsche und das chinesische Vergaberecht dargestellt, eingeleitet je von einer kurzen Darstellung der vergaberechtlichen Rechtsgrundlagen. Das Werk schließt mit einer Bewertung, welche Unterschiede es bei Umsetzung und Berücksichtigung der drei vergaberechtlichen Grundsätze in den beiden nationalen Vergaberechtsordnungen gibt.

Aus der Monatsinfo 5/2022: Ein Team von 36 Autoren aus 15 Mitgliedsstaaten der EU erläutert die Richtlinie für Vergaben klassischer Auftraggeber, Richtlinie 2014/24/EU. Das richtige Verständnis dieser Richtlinie ist eine entscheidende Grundlage für die Auslegung und Anwendung der deutschen vergaberechtlichen Vorschriften, die in ihrer Umsetzung ergangen sind. Das Ziel der Kommentierung war neben der Erläuterung der Vorschriften selber, Erfahrungen mit der Umsetzung und Anwendung und den dabei aufgetretenen Problemen einzubringen. Nationale Umsetzung und Rechtsprechung, europäische Rechtsprechung und die EU-weite Diskussion befruchten einander beim richtigen Verständnis der Richtlinie. Beispielhaft kann man dies feststellen bei der Erläuterung von Art. 57 Richtlinie 2014/24/EU. Der Aufbau orientiert sich teilweise an den vier Stufen der §§ 16-16d EU VOB/A. Die Diskussion zur Verhältnismäßigkeit von Ausschlüssen nach Art. 57 Richtlinie 2014/24/EU (umgesetzt in §§ 123, 124 GWB) wird international geführt, die Rechtsprechung des BGH ist in diese Diskussion einzuordnen.

Aus der Monatsinfo 5/2022: In der 4. Auflage werden die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB kommentiert. Besonders hinzuweisen ist auf die vollständige Überarbeitung der Kommentierung zur sofortigen Beschwerde. Das Buch enthält außerdem als Neuerung eine vollständige Kommentierung des Wettbewerbsregistergesetzes. Einleitend wird ein Überblick über das Vergaberecht in Deutschland gegeben. Dabei werden auch die Zusammenhänge mit dem zugrundeliegenden Europarecht, aber auch dem WTO-Recht dargestellt.

Aus der Monatsinfo 5/2022: Der Verfasser geht von der These aus, dass konzernzugehörige Unternehmen als Bieter oder Bewerber vergaberechtlich nicht anders zu behandeln sind als nicht konzernverbundene Unternehmen. Er setzt sich zur Bestätigung seiner These im Einzelnen mit dem möglichen Konfliktpotential entsprechender Vergabevorgänge auseinander. Den Schwerpunkt der Untersuchung bilden – wie im Untertitel vom Verfasser zusammengefasst – „Eignung und Ausschluss verbundener Unternehmen im Spannungsfeld vergaberechtlicher Grundsätze und konzernspezifischer Wertungen". Im Ergebnis findet die eingangs aufgestellte These des Verfassers ihre volle praxisgerechte Bestätigung. Der bloße Zusammenschluss konzernverbundener Unternehmen rechtfertigt aber keine Behandlung, die von der nicht konzernverbundener Unternehmen abweicht, auch wenn die Gleichbehandlung beider für verbundene Unternehmen Vor- und Nachteile bedeuten könne. Die Dissertation im Umfang von 260 Druckseiten umfasst 5 Teile. Sie beginnt mit der informativen Einführung in die Thematik und der Festlegung des Untersuchungsrahmens. Das Recht der konzernverbundenen Unternehmen im Überblick ist Gegenstand des Teils II der Arbeit und dessen Kenntnis notwendige Voraussetzung zur Berücksichtigung konzernrechtsspezifischer Wertungen im Vergaberecht. Teil IIl zur Eignung und zum Ausschluss verbundener Unternehmen bildet den Hauptteil der Arbeit mit 169 Druckseiten. Neben den Eignungskriterien verbundener Unternehmen und insbesondere den Eignungsnachweisen stellt die vergaberechtsspezifische Compliance, d.h. der Ausschluss und die Selbstreinigung verbundener Unternehmen einen Schwerpunkt dar. Die Auswirkungen konzerninterner Umstrukturierungen auf die Eignungsprüfung, auch unter Beteiligung konzernfremder Gesellschaften untersucht der Verfasser im Teil IV. Den Abschluss des Bandes bilden die Zusammenfassung der Ergebnisse und ein ausführliches Literaturverzeichnis

Der Verfasser untersucht, ausgehend von einem Beschluss der VK Lüneburg (Beschluss vom 01.11.2021 VgK-38/2021), welche Auswirkung der Wechsel eines Beraters des öffentlichen Auftraggebers zu einem Bieterunternehmen während einer Ausschreibung, in der er beraten hat, zur Folge haben kann. Im zugrundeliegenden Fall des Wechsels eines Ingenieurs zu einem Bieterunternehmen reiche eine „Chinese Wall“ und sogar eine Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe nicht aus, um die Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beseitigen. Es sei der Ausschluss des Bieterunternehmens, welches nun vom ehemaligen Berater des öffentlichen Auftraggebers beraten werde, erforderlich. Ursächlich waren im konkreten Fall dabei auch, dass der Berater den anstehenden Wechsel nicht transparent gemacht hatte und zudem auch Kenntnisse von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Mitbewerbern im Vergabeverfahren erlangt hatte. Der Verfasser zeigt abschließend noch einmal die Risiken aufgrund der Personalfluktuation sowie der Kunden- und Mandantenvielfalt bei Beratungsunternehmen hin.

Der Autor fasst die Rechtsprechung des EuGH zum Vergaberecht aus dem Zeitraum vom 01.10.2020 bis zum 01.12.2021 zusammen. Die Zusammenfassung beschäftigt sich mit folgenden Entscheidungen des EuGH:
- EuGH, Urt. v. 28.10.2020 – Rs. C-521/18, Pegaso Servizi Fiduciari u.a./Poste Tutela zur Reichweite der Sektorentätigkeit;
- EuGH, Urt. v. 26.11.2020 – Rs. C-835/19, Autostrada Torino Ivrea Valle D` Aosta/Presidenza del Consiglio dei Ministri u.a., zur Frage, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Freiheit der öffentlichen Auftraggeber zur Verfahrensgestaltung für Konzessionsvergaben durch gesetzliche Vorgaben eingeschränkt werden kann;
- EuGH, Urt. v. 14.01.2021 – Rs. C-387/19, RTS infra u.a./Vlaams Gewest, zu der Frage, ob eine nationale Vorschrift, nach der die Vorlage von möglicherweise erfolgten Selbstreinigungsmaßnahmen durch die Bewerber und Bieter selbstständig und damit ohne konkrete Aufforderung durch den Auftraggeber zu erfolgen hatte, gegen Art. 57 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU bzw. gegen den allgemeinen Grundsatz der Transparenz verstößt;
- EuGH, Urt. v. 03.02.2021 – Rs. C-155/19 und C-156/19, De Vellis Servizi Globali/Federazione Italiana Giuoco Calcio, zu der Frage, ob ein Fußball-Dachverband eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit öffentlicher Auftraggeber ist;
- EuGH, Urt. v. 24.03.2021 – Rs. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites u.a./Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon u.a., zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Gewährung effektiven Rechtsschutzes sowie dem Rechtsschutzinteresse eines ausgeschlossenen Bieters, welcher u.a. gegen die Zulassung eines Konkurrenten vorging;
- EuGH, Urt. v. 22.04.2021 – Rs. C-537/19, Europäische Kommission/Republik Österreich, zu der Frage, ob ein „Mietobjekt nach Maß“ einen vergabepflichtigen Bauauftrag darstellt;
- EuGH, Urt. v. 20.05.2021 – Rs. C-6/20, Sotsiaalministeerium/Riigi Tugiteenuste Keskus, zu der Frage, ob die Forderung einer Registrierung oder Zulassung nach nationalem Recht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt und ob sich eine innerstaatliche Stelle gegenüber einer anderen innerstaatlichen Stelle auf den unionsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann;
- EuGH, Urt. v. 03.06.2021 – Rs. C-210/20, Rad Service u.a./Del Debbio u.a., zu der Frage, ob der Austausch eines Hilfsunternehmens, bei welchem nachträglich Ausschlussgründe bekannt geworden sind, möglich sein muss;
- EuGH, Urt. v. 17.06.2021 – Rs. C- 862/19 P, Tschechische Republik/Europäische Kommission, zur Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 16 b) Richtlinie 2004/18/EG für Aufträge von Rundfunk und Fernsehanstalten und zu der Frage, wie bei der Auslegung von Unionsrecht mit Unterschieden in den verschiedenen Sprachfassungen der Richtlinien umzugehen ist;
- EuGH, Urt. v. 17.06.2021 – Rs. C-23/20, Simonsen & Weel/Region Nordjylland u.a., zur Verpflichtung des Auftraggebers zur Benennung von Schätzmengen/Schätzwerten und verbindlichen Höchstbeträgen/Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen und zu den Anforderungen an einen die Unwirksamkeit einer Rahmenvereinbarung begründenden Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht;
- EuGH, Urt. v. 08.07.2021 – Rs. C-295/20, Sanresa/Aplinkos apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, zur Abgrenzung von Eignungskriterien und Ausführungsbestimmungen und zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Auftraggeber die Erfüllung der Auftragsausführungsbedingung verlangen darf;
www.literaturführer.eu 5
- EuGH, Urt. v. 02.09.2021 – verb. Rs. C-721/19 und C-722/19, Sisal u.a./Agenzia delle Dogane e dei Monopoli u.a., zur Frage, nach welchem Recht die Verlängerung einer vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/23/EU erteilten Glücksspielkonzession zu beurteilen ist und unter welchen Voraussetzungen diese vergabefrei möglich ist;
- EuGH, Urt. v. 07.09.2021 – Rs. C-927/19, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, zu der Frage, welche Anforderungen an das Eignungskriterium des Umsatznachweises bei Bietergemeinschaften zu stellen sind und zum Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Geschäftsinformationen von Konkurrenten;
- EuGH, Urt. v. 06.10.2021 – Rs. C-598/19, Confederacion Nacional de Centros Especiales de Empleo/Diputacion Foral de Gipuzkoa, zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die in Art. 20 Richtlinie 2014/24/EU enthaltene Möglichkeit, die Teilnahme am Vergabeverfahren bestimmten Einrichtungen vorzubehalten, durch die Mitgliedstaaten auf einen engeren Bewerberkreis weiter beschränkt werden kann;

Der Beitrag erläutert den neuen EVB-IT Cloudvertrag zur Beschaffung von Cloudleistungen wie SaaS, PaaS, IaaS und MCS aber auch ASP durch öffentliche Auftraggeber. Der Verfasser stellt die Bestandteile des Vertragsmusters dar und zeigt die neuen Ansätze der EVB-IT Cloud wie den Kriterienkatalog, der zur Konkretisierung der Vertragsbedingungen dient, sowie den neuen systematischen Ansatz der EVB-IT Cloud, sich partiell für Bieter-AGB zu öffnen, auf. Er weist daraufhin, dass die EVB-IT Cloud in kurzen Abständen evaluiert und auf die sich ändernden Markt- und Rahmenbedingungen angepasst werden sollen. In seinem abschließenden Fazit begrüßt er die neuen EVB-IT Cloud, weist aber darauf hin, dass Cloudprojekte in der öffentlichen Verwaltung sehr komplex seien, dies könne auch durch ein Vertragsmuster nicht geändert werden.

Der Autor befasst sich mit Thema des „ursprünglichen Auftragswertes" bei einer losweisen Auftragsänderung gemäß § 132 Abs. 3 GWB. Zunächst erläutert er die Ausgangslage. Hier geht er insbesondere auf die Bagatellgrenzen der Auftragsänderungen nach § 132 Abs. 3 GWB und dessen gesetzliche Voraussetzungen ein. Nach Ansicht des Autors sei diese Alternative der Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit vorzuziehen, da (relativ) klare Vorgaben bestünden, die eine tiefe juristische Prüfung entbehrlich machen würden. Dies werde gerade bei kleineren notwendigen Anpassungen wie bspw. auf erhöhte Rohstoffpreise, Inflationsausgleich oder Tarifsteigerungen notwendig. Sodann beschäftigt sich der Beitrag mit der Kernfrage, was unter dem „ursprünglichen Auftragswert" i.S.d. § 132 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB in Abgrenzung zum „geschätzten Auftragswert" zu verstehen sei. An Beispielen zeigt er auf, dass im Rahmen einer losweisen Vergabe auch die Änderungen während der Vertragslaufzeit losweise zu betrachten sei. Die Lose teilten kein einheitliches Schicksal im Rahmen von Auftragsänderungen. Der Autor zieht abschließend das Fazit, dass hinsichtlich des "ursprünglichen Auftragswertes" im Rahmen von Auftragsänderungen auf jedes Los gesondert abzustellen sei. Allein diese Auslegung füge sich in die Vergabegrundsätze ein.

Einleitend stellt der Autor verschiedene Situationen dar, in die ein öffentlicher Auftraggeber geraten kann, in denen er sich kurz nach Zuschlagserteilung wieder vom Vertrag lösen möchte oder muss. Dabei werden Situationen in den Blick genommen, deren Ursprung nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen. Der Autor stellt die These auf, dass es in solchen Situationen oftmals nicht sachgerecht sei, dem Auftraggeber die Pflicht aufzuerlegen, ein neues Vergabeverfahren zu durchlaufen. Es wird begründet, warum es häufig nicht sinnvoll sei, ein verkürztes Interimsvergabeverfahren durchzuführen. Ein Grund können etwa höhere Preise bei kurzen Laufzeiten sein. Der Autor führt ins Feld, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass in bestimmten Fällen Angebote bezuschlagt werden dürften, deren Bindefrist bereits abgelaufen ist. Ausgehend von diesem Gedanken schlägt der Autor die gedankliche Brücke, ob es möglich sein müsse, auf Angebote, deren Bindefrist abgelaufen ist, zurückzugreifen, wenn der Auftraggeber den Vertrag kurz nach Zuschlagserteilung auflöst; und zwar aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen. Ausgehend vom Wortlaut der Richtlinie 2014/24/EU wird eine Argumentationslinie aufgebaut, die den eigentlichen Erwerb der Leistung in den Mittelpunkt rückt und weniger den formalen Zuschlag. Der Autor argumentiert ferner mit dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, denen Rechnung getragen werden könne. Es wird darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung davon ausgehe, dass der Auftraggeber nicht daran gehindert sei – und unter Geltung des Haushaltsrechts im Einzelfall sogar verpflichtet sein könne –, den Zuschlag auf ein verfristetes Angebot zu erteilen. Auch einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sieht der Autor nicht. Der Rückgriff auf das zweitplatzierte Angebot sei verhältnismäßig, wenn im Einzelfall eine deutliche Änderung der Marktlage nicht angenommen werden kann. Auch den Gleichbehandlungsgrundsatz sieht der Autor nicht in Gefahr und unterlegt dies argumentativ. Abschließend betont der Autor, dass nicht die Durchführung von Vergabeverfahren Ziel bzw. Selbstzweck ein könne, sondern dass es um die Deckung des im öffentlichen Interesse liegenden Bedarfs unter Berücksichtigung des Wettbewerbs ginge.

Der Beitrag thematisiert den gesetzlichen Rahmen für Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand mit Blick auf Verfassungs-, Vergabe- und Beihilferecht sowie Kommunal- und Landesrecht. Grundsätzlich stellten Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand keinen öffentlichen Auftrag und keine Konzession dar, wenn keine Bauverpflichtung begründet werde. Aus beihilferechtlicher Sicht sei eine Veräußerung zum Marktwert erforderlich, was durch ein Bieterverfahren oder eine unabhängige Wertermittlung gewährleistet werden könne. Auf die landesrechtlichen Regelungen des Kommunal(haushalts)rechts zur Veräußerung kommunaler Vermögensgegenstände wird eingegangen. Diese ließen teils eine Veräußerung unter Marktwert zur Förderung gemeinwohlorientierter Entwicklungen zu. Verfassungsrechtlich sei der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die Ausschreibungspflicht sei im Einzelfall zu prüfen. Um die beste konzeptionelle Umsetzung der städtischen Vorgaben und Ideen zu finden, biete sich häufig ein Investorenauswahlverfahren an, bei dem neben dem Preis auch weitere Kriterien für die Käuferauswahl ausschlaggebend seien.