Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der praktischen Handhabung der Preisgleitklausel, insbesondere unter Bezug auf das Formblatt 225 des Vergabe- und Vertragshandbuchs des Bundes. Zunächst geht der Beitrag auf den aktuellen Erlass des BMI ein, der Vergabestellen anweist, im Rahmen von Vergabeverfahren zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel vorliegen. Sodann wird die Wirkungsweise der Stoffpreisgleitklausel erläutert, folgend von Ausführungen, ob, wann und wie eine entsprechende Vereinbarung durch die Vergabestelle zu gestalten ist. Weiterhin werden die einzelnen Parameter der Klausel besprochen, die bei Verwendung einer Stoffpreisgleitklausel seitens der Vergabestelle festgelegt werden müssen, und wie diese in die Vergabeunterlagen einzubinden sowie im Vertag anzuwenden ist. In der Folge thematisieren die Autoren, wie die Preissteigerung anhand der zuvor festgelegten Parameter, insbesondere in Form der unterschiedlichen Basiswerte, berechnet wird. Anschließend gehen die Autoren auf die möglichen Einwendungen der Bieter bei Verwendung derartiger Stoffpreisgleitklauseln ein und darauf, wie mit bereits laufenden Vergabeverfahren und bestehenden Verträgen umzugehen ist. Abschließend wird das Fazit gezogen, dass die Verwendung von Stoffpreisgleitklauseln einiges an Vorbereitung erfordere und zu einem nicht unerheblichen Berechnungsaufwand führe, der Aufwand unter Umständen aber gerechtfertigt sein könne, um eine wirtschaftliche Mittelverwendung zu gewährleisten. Eine entsprechende Vereinbarung sei deswegen sinnvoll, da dem Bieterbedürfnis nach Kalkulationssicherheit Rechnung getragen werde, sodass Vergabestellen gut beraten seien, die Verwendung anhand der aktuellen Marktgegebenheiten zu prüfen.

Zunächst unterscheidet die Verfasserin zwei sehr verschiedene Kategorien von Auftragsvergaben, die unter diesem Begriff verstanden werden und ordnet diese vergaberechtlich ein. Zum einen ist dies die Durchführung von echter Außenwerbung für die öffentliche Hand u.a. mit weiteren Leistungen wie Entwicklung und Auswertung der Kampagne. Diese seien vergaberechtlich als öffentliche Aufträge einzuordnen. Zum anderen geht sie auf die Vergabe von Werbeflächen im kommunalen Raum an Dritte ein, auch in Kombination mit Gegenleistungen wie Stadtmöblierung. Hier könne je nach spezifischer Ausgestaltung ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag, eine Konzession oder auch kein öffentlicher Auftrag vorliegen. Die weitere Darstellung beschränkt sich auf die Vergabe von reinen Außenwerbeverträgen. Im weiteren Verlauf erläutert die Verfasserin die wesentlichen Eckpunkte für die Durchführung eines Vergabeverfahrens. Zunächst geht sie der Frage nach, ob auch die sog. durchlaufenden Posten wie die Anmietung der Werbefläche miteinzubeziehen sind, was sie im Ergebnis unter Verweis auf die Rechtsprechung bejaht. Anschließend geht sie auf Eignungskriterien und die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien ein. Hier setzt sie sich mit der Herausforderung auseinander, dass eine Wirtschaftlichkeitsbewertung häufig, ohne dass bereits die konkrete Kampagne geplant ist, erfolgen muss und zeigt Anknüpfungspunkte für eine Preis- und Qualitätswertung auf. Abschließend geht sie auf die Ausgestaltung von Leistungsbeschreibung und Vertrag ein. Hier stellt sie anhand einer Fragenliste Eckpunkte dar, die in den Vertragsunterlagen berücksichtigt werden sollten.

Der Autor beschäftigt sich in seiner Anmerkung mit dem Beschluss der Vergabekammer Westfalen vom 31.03.2021, Az. VK 1-09/21. Einleitend stellt er den zugrundeliegenden Sachverhalt dar. Die VK Westfalen habe sich mit der Frage beschäftigt, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine in das Postfach des Bieters auf der Vergabeplattform eingestellte Nachricht dem Bieter zugehe. Nach der Darstellung des Sachverhalts stellt der Autor die Entscheidung der VK Westfalen und die wesentlichen Entscheidungsgründe dar. Maßgeblich seien die §§ 9 bis 11 VgV, die gemäß § 2 VgV auch im – hier einschlägigen – Baubereich Anwendung fänden: Danach lege der Auftraggeber fest, wie die Kommunikation im Vergabeverfahren zu erfolgen habe. Dabei müsse er grundsätzlich elektronische Mittel einsetzen. Der Autor legt sodann die Ausführungen der VK Westfalen zu der Abgabe und zum Zugang von Willenserklärungen dar. In den folgenden Passagen und im Rahmen seiner Bemerkungen hebt der Autor die Kernaussagen der Entscheidung hervor. Dazu gehöre zunächst, dass ein Bieter mit seiner Registrierung auf der Vergabeplattform rechtlich verbindlich den Kommunikationsweg über sein Bieterpostfach eröffne. Anschließend erfolge der Zugang von Nachrichten bzw. Willenserklärungen bereits mit der Einstellung der Nachricht in das Bieterpostfach auf der Vergabeplattform. Es komme nicht darauf an, ob und wann der Bieter eine Benachrichtigung auf seine E-Mail-Adresse erhalte.

Der Autor wirft die Frage auf, ob das Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG) im Rahmen eines Vergabeverfahrens Bietern einen subjektiven Anspruch auf Aufnahme von Klimaschutzregelungen in die Vergabeunterlagen verleiht. Zentrale Norm für die Beantwortung dieser Frage ist § 13 KSG. Insbesondere im Rahmen von Konzessionen dürfte diese Frage praktisch relevant sein. Am 15.09.2021 hat die Bundesregierung zudem die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima) beschlossen. Sie tritt am 01.01.2022 in Kraft und gilt – wie das KSG – nur für Beschaffungen des Bundes. Diese neuen Vorgaben dürften laut Verfasser in erster Linie bei Konzessionsvergaben eine wichtige Rolle spielen. Der Autor beleuchtet näher den Inhalt und Zweck des KSG sowie der AVV Klima. Der Autor sieht einen grundsätzlichen Vorrang des Vergaberechts gegenüber § 13 KSG und führt diese These näher aus. Sodann schlägt der Autor den Bogen zur Entscheidung des BVerfG, in dem ein ökologisches Existenzminimum als subjektives Recht begründet worden sei. Weiter stellt der Autor mögliche konkrete Auswirkungen des KSG auf Beschaffungsvorhaben des Bundes dar und erörtert das Spannungsverhältnis zwischen Wirtschaftlichkeit und Klimaschutz.

Der Beitrag kommentiert einen Beschluss des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 4.12.2020 – 15 Verg 8/20), in dem die Anforderungen an die Dringlichkeit für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb konkretisiert werden. Im zugrunde liegenden Fall hatte der Auftraggeber unter Berufung auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV Busverkehrsleistungen für zwei Jahre im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Unternehmen vergeben, nachdem ein zuvor bezuschlagtes Unternehmen auf Antrag von der Betriebspflicht entbunden worden war. Der Autor teilt im Wesentlichen die Auffassung des OLG, der zufolge strenge Anforderungen an die Dringlichkeit als Voraussetzung für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu stellen seien. Insbesondere müsse dargelegt werden, dass die Mindestfristen für ein offenes Verfahren nicht eingehalten werden konnten. Im Hinblick auf die schon länger absehbare Entbindung des ursprünglich beauftragten Unternehmens habe die besondere Dringlichkeit nicht vorgelegen. Selbst im Falle eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb seien grundsätzlich mindestens drei Bewerber einzuladen, was der Wertung des § 51 Abs. 2 Satz 1 VgV entspreche. Im konkreten Fall habe das OLG außerdem zu Recht die gewählte Vertragslaufzeit von zwei Jahren als zu lang beanstandet, da die Laufzeit bei einer Dringlichkeitsvergabe zeitlich auf einen Rahmen zu beschränken sei, in dem eine Auftragsvergabe durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren möglich ist. Auch habe der Auftraggeber sein Ermessen durch den Ausschluss des vormals bezuschlagten Unternehmens überschritten, da § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht schon bei vorzeitiger Entbindung von der Betriebspflicht erfüllt sei.

In dem an den ZfBR 2021, S. 714 anknüpfenden Beitrag befasst sich der Autor mit der Frage, ob eine sachliche Rechtfertigung vorliegt, den Preis bei Architekten- und Ingenieurleistungen nur untergeordnet zu gewichten. Der Autor untersucht, ob die in der Praxis verwendeten Zuschlagskriterien und die eingeholten Informationen eine objektive oder zumindest plausible Beurteilung der zu erwartenden Qualität der Leistung ermöglichen. Denn nur dann sei es haushaltsrechtlich zu billigen, ein teureres Angebot einem preislich günstigeren vorzuziehen. Hierbei stehe die Wertung der Angebote im Bereich der Architekten- und Ingenieurleistungen vor dem Grundproblem der fehlenden Beschreibbarkeit und Messbarkeit der zu erbringenden Leistung. Da in der Regel ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt werde, ist in einem ersten Schritt die Eignung der Bieter anhand der in § 122 GWB, §§ 44-48 VgV normierten Kriterien zu prüfen. Anschließend fragt sich der Autor, ob anhand der eingereichten Referenzen die zu erbringende Leistung bewertet werden kann und kommt zu dem Ergebnis, dass objektiv nicht anhand der Referenzen ermittelt werden kann, wie ein Projekt konkret gelaufen ist. Hiernach geht der Autor auf das dem Teilnahmewettbewerb folgende Verhandlungsverfahren ein. Hier stellt er zunächst ein Beispiel für eine übliche Gewichtung von Zuschlagskriterien dar, um im Anschluss ein Beispiel für ein stärker preisorientiertes Verhandlungsverfahren zu präsentieren. Bei komplexeren Maßnahmen mit hohen Baukosten oder speziellen Rahmenbedingungen sei beispielsweise ein konkreter Lösungsvorschlag einzuholen, damit die Qualität besser eingeschätzt werden könne. Die Gewichtung des Lösungsvorschlages sollte dann 30-40 % und der Preis 40-60 % betragen. Im Anschluss benennt der Autor Beispiele für die Preisbewertung anhand der Mittelwertmethode und der linearen Interpolation. Zusammenfassend ist der Verfasser der Ansicht, eine höhere Gewichtung des Preises sei sachlich gerechtfertigt, da die Leistungsfähigkeit und Erfahrung bereits im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigt werden. Der Preis sollte daher bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens das maßgebliche Zuschlagskriterium sein.

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob es haushaltsrechtlich und vergaberechtlich zulässig ist, den Preis bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieursleistungen im Rahmen der Zuschlagskriterien stärker zu gewichten. Der mit in Kraft treten der HOAI 2021 eingeführte freie Preiswettbewerb bekommt erst dann Bedeutung, wenn der Preis als Zuschlagskriterium höher gewichtet werden kann. Insbesondere bei Architektenleistungen ist der Preis bis dato häufig nur eines von mehreren Zuschlagskriterien und wird oft nur mit 10 % gewichtet. Der Beitrag beleuchtet dabei zunächst das nationale Haushaltsrecht mit dem Ergebnis, dass konkrete Vorgaben zur Gewichtung des Preises nur der Bundesfernstraßenbau vorsieht. Hiernach ist eine Gewichtung von 100 % möglich. Im Übrigen müssen die Kosten und Nutzen in einem möglichst optimalen Verhältnis stehen und der Grundsatz der Sparsamkeit muss gewahrt bleiben. Im Anschluss geht der Autor auf die Regelungen im Oberschwellenbereich ein. Hierbei kommt er zu dem Schluss, dass nur § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV gegen eine hohe Gewichtung des Preises spreche. Da die Regelungen zum zwingenden Preisrecht aber weggefallen sind, kommen hier nur die normalen Regelungen des EU-Vergaberechts zur Anwendung. Abschließend setzt sich der Verfasser ausführlich mit der Literatur und Rechtsprechung zum Leistungswettbewerb auseinander mit besonderem Blick auf die Gesetzgebungsverfahren sowie der Veröffentlichungen von Architekten- und Ingenieurkammern und Berufsverbänden. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, das eine Gewichtung des Preises mit nur 10 % vergaberechtlich und haushaltsrechtlich nicht geboten erscheint. Einziger rechtlicher Anhaltspunkt sei § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV gewesen, der aber nach Änderung der HOAI 2021 ebenfalls nicht mehr relevant sei.

Der Beitrag behandelt die Möglichkeiten der erleichterten Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen aufgrund eines aus der Flutkatastrophe im Juli 2021 resultierenden dringlichen Beschaffungsbedarfes. Diese werden parallel anhand der maßgeblichen Vorschriften des Oberschwellenbereiches und des Unterschwellenbereiches betrachtet. Insoweit wird konstatiert, dass die Voraussetzungen einer Dringlichkeitsvergabe (z.B. nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV) regelmäßig vorliegen, soweit Beschaffungen unmittelbar der Bekämpfung akuter Notlagen resultierend aus Flutereignissen dienen. Ferner werden im Erlasswege getroffene ergänzende Maßnahmen der betroffenen Bundesländer Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz dargestellt und die hieraus resultierenden Handlungsspielräume beleuchtet.

Der Autor setzt sich mit dem Umfang des Akteneinsichtsrechts auseinander. In einem ersten Schritt stellt er hierzu die rechtliche Grundlage des Rechts auf Akteneinsicht dar. Danach widmet er sich den Einschränkungen der Akteneinsicht. Hierbei geht er auf die Begrenzung der Akteneinsicht durch das Rechtsschutzinteresse ein, welches vornehmlich durch die Rügen und Einwendungen bestimmt wird. Der Autor ist dabei im Hinblick auf Rügen ins Blaue hinein großzügig und will den Bietern gerade auch in diesen Fällen die Substantiierung ihres Vortrages durch eine Akteneinsicht erleichtern. Im Weiteren geht der Autor auf den Geheimnisschutz ein. Er betont dabei besonders, dass zuerst kritisch zu prüfen sei, ob überhaupt ein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Sofern ein solches bejaht werde, müsse im Anschluss eine Abwägung stattfinden. Der Autor geht dann auf die Frage des Zwischenstreits über die Akteneinsicht ein und widmet sich im Anschluss der Versagung der Akteneinsicht und dem rechtlichen Gehör. Er plädiert im Ergebnis für einen maßvollen Umgang mit den Grenzen der Akteneinsicht und betont, dass die Akteneinsicht für das Nachprüfungsverfahren und die Transparenz unerlässlich sowie zwingende Voraussetzung für die tatsächliche Durchsetzung der subjektiven Rechte der Bieter sei.

Der Beitrag stellt die Erleichterungen des französischen Vergaberechts aufgrund der COVID-19-Pandemie vor. Die Verfasser erläutern, dass die französischen Erleichterungen vornehmlich auf eine Unterstützung der Unternehmen abzielen, wohingegen im Zentrum der deutschen Regelungen die Aufrechterhaltung der staatlichen Funktionen steht. Die Verfasser beleuchten im Detail die krisenbedingten Erleichterungen der Vergabe- und Ausführungsbedingungen, so etwa Vertragsverhandlungen via Telefonkonferenzen, verlängerte Angebotsfristen oder ausschreibungsfreie Vertragsverlängerungen. Auf offene Fragen und juristische Probleme wird hingewiesen. Der Beitrag würdigt die Regelungen als durch und durch unternehmerfreundlich.