Die Autoren beschäftigen sich in ihrem Beitrag mit der Direktbeauftragung interkommunaler IT-Dienstleister durch Kommunen im Wege von Inhouse-Vergaben. An diesen IT-Dienstleistern seien die Kommunen oftmals nur mittelbar über kommunale Spitzenverbände beteiligt. Die Konstellation werfe somit grundsätzliche Fragen nach vergaberechtlichen Grenzen der Inhouse-Fähigkeit im Rahmen von § 108 Abs. 4, 5 GWB auf. Einleitend weisen die Autoren zutreffend darauf hin, dass die Kommunen durch die Digitalisierung, u.a. durch das OZG, vor erhebliche Herausforderungen gestellt werden. Eine Reaktion darauf sei die verstärkte Suche nach vergaberechtlichen Möglichkeiten der Bündelung von Beschaffungsbedarfen. Dabei sei die direkte Beauftragung von gemeinsam getragenen interkommunalen IT-Dienstleistern eine Möglichkeit. Zur Untersuchung der vergaberechtlichen Grenzen untersuchen die Autoren zunächst den Anwendungsbereich des § 108 GWB. Sie nehmen die verschiedenen von § 108 GWB erfassten Inhouse-Konstellationen dabei genauer in den Blick. Die Darstellungen werden durch drei Praxisbeispiele (AKDB, KDN und Dataport AöR) abgerundet. Sodann wird der bisherige Meinungsstand in der vergaberechtlichen Literatur einbezogen und die aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung analysiert. Dabei wird neben den nationalen Nachprüfungsinstanzen auch die Rechtsprechung des EuGH betrachtet. Nach alledem geben die Autoren eine eigene Stellungnahme zur möglichen Inhouse-Fähigkeit bei Konstellationen der mittelbaren gemeinsamen Kontrolle ab. Sowohl bei § 108 Abs. 1 GWB als auch bei § 108 Abs. 4, 5 GWB komme es allein auf die Ausübung der erforderlichen Kontrolle an. Ob diese formal durch einen Kontrollmittler ausgeübt werde, sei unerheblich. In ihrem Fazit gelangen die Autoren zu dem Ergebnis, dass die aufgezeigten Konstellationen der mittelbaren gemeinsamen Kontrolle sich gesetzlich und satzungsmäßig derart ausgestalten lassen, dass sie den in § 108 Abs. 4, 5 GWB kodifizierten Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung genügen können.

Der Verfasser stellt eine Neureglung des rumänischen Vergaberechts dar, mit welcher der Marktzugang aus Drittländern erheblich beschränkt wird. Nach dieser Regelung müssen alle Bieter, die nicht aus GPA-Staaten oder Ländern, mit denen die EU ein Freihandelsabkommen geschlossen hat, stammen, von öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Der Autor stellt dar, dass mehrere Kampagnen der EU-Kommission ursächlich für die Regelungen im rumänischen Recht waren. Die Kommission zielte nach Ansicht des Verfassers darauf ab, dass von den Mitgliedstaaten konkrete Mittel entwickelt werden, mit denen der Zugang von Lieferanten aus Drittländern und insbesondere von chinesischen Unternehmen zum EU-Auftragsvergabemarkt wirksam eingeschränkt werden können. Über ihre unmittelbaren wirtschaftlichen Auswirkungen hinaus könnte diese Maßnahme des rumänischen Rechts jedoch zu ernsthaften Marktblockaden mit erheblichen Folgen führen.

Der Beitrag wirft einen Blick auf die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 („Clean-Vehicles-Directive“) und ordnet sie ein. Die Richtlinie wurde bereits in nationales Recht (Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge“ – SaubFahrzeugBeschG) umgesetzt. Die Autoren ordnen die Entstehung kurz politisch ein und gehen auf das Gesetzgebungsverfahren ein. Sodann wird die Intention des Gesetzgebers dargestellt. Es wird ein umfassender Überblick über die Regelungen des SaubFahrzeugBeschG gegeben. So werden die wichtigsten Paragraphen schlaglichtartig dargestellt. In dem die Autoren feststellen, dass das SaubFahrzeugBeschG in nicht
unerheblichem Maße in das Leistungsbestimmungsrecht der Auftraggeber eingreift, wird der Zusammenhang zum Vergaberecht unmittelbar deutlich. Die Autoren werfen die Rechtsfrage auf, ob bestimmte Vorschriften des SaubFahrzeugBeschG bieterschützenden Charakter haben, lassen diese jedoch offen. Im Ergebnis resümieren die Autoren, dass SaubFahrzeugBeschG öffentliche Auftraggeber vor weitere Herausforderungen stellen wird.

Der Beitrag kommentiert die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession, wie sie durch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf konkretisiert wurde. Vor dem Hintergrund der Entscheidung gehen die Autoren der Frage nach, wie das Betriebsrisiko als Tatbestandsmerkmal des novellierten GWB und der Richtlinie 2014/23/EU definiert ist und welchen Umfang das Betriebsrisiko aufweisen muss. In Abgrenzung zu OLG Düsseldorf sind die Autoren der Auffassung, dass ein wesentliches Betriebsrisiko nicht mehr Voraussetzung für die Annahme einer Dienstleistungskonzession sei. Vertieft wird außerdem die Frage, ob das Betriebsrisiko sich immer auf ein dem Vertrag innewohnendes Risiko beziehen muss und ob risikomindernde Faktoren außerhalb des Vertrages für die Frage des Betriebsrisikos relevant sind. Das OLG hatte im entschiedenen Fall den Verlustausgleich durch steuerlichen Querverbund berücksichtigt. Unter Verweis auf Systematik und Teleologie kommt der Beitrag zu dem Ergebnis, dass risikomindernde Faktoren außerhalb des vergebenen Vertrages irrelevant für die Frage des Betriebsrisikos seien. Andernfalls entfalle die gesetzgeberisch gewollte Bedeutung der Dienstleistungskonzession sowie die gewollte Gleichbehandlung zwischen Konstellationen der Selbsterbringung durch öffentliche Auftraggeber. Auch sei in diesem Fall eine Ungleichbehandlung unterschiedlich strukturierter, privater Verkehrsunternehmen zu befürchten.

Der Aufsatz befasst sich umfassend mit Bestehen, Reichweite und Grenzen des Akteneinsichtsrechts im Vergaberecht oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte. Nach einer Einordnung und Darlegung der Bedeutung des Akteneinsichtsrechts für die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes werden zunächst Rechtsgrundlage, Begünstigte und Voraussetzungen des Akteneinsichtsrechts im Nachprüfungsverfahren oberhalb der Schwellenwerte nach § 167 GWB untersucht. Dies umfasst die Fragen der Notwendigkeit der Akteneinsicht zur sachgerechten Interessenwahrnehmung ebenso wie deren Beschränkung durch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Unter Hinweis auf die aktuelle BGH-Rechtsprechung und in teilweiser Kritik an engeren Auffassungen in der Spruchpraxis und Kommentarliteratur betonen die Verfasser, dass auch die Bieterangebote nicht grundsätzlich von der Akteneinsicht ausgenommen sind, sondern es jeweils im Einzelfall einer Abwägung der widerstreitenden Interessen (Geheimhaltungsbedürfnis vs. effektiver Rechtsschutz) bedarf. Gegenstand der Betrachtung ist darüber hinaus die Anfechtbarkeit der Gewährung bzw. Versagung der Akteneinsicht im laufenden Nachprüfungsverfahren. Für den Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte wird dann ein Überblick über die hier ggf. in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen für die Informationshergabe durch den öffentlichen Auftraggeber bzw. die Gewährung einer Akteneinsicht gegeben. Dies umfasst die diesbezüglichen Regelungen der Vergabeordnungen (VOB/A, UVgO) ebenso wie mögliche Informations- und Einsichtsansprüche aus Landesvergaberecht und den §§ 242, 810 BGB sowie eine Betrachtung deren gerichtlicher Durchsetzbarkeit. Abschließend widmet sich der Beitrag der besonderen Rechtslage in Vergabeverfahren auf Grundlage der §§ 46 ff. EnWG.

Der Präsident und der Generalsekretär des ungarischen Vergaberates analysieren in diesem Aufsatz die Statistik zu Vergabeverfahren mit nur einem Bieter. Dabei gehen sie ausführlich auf die statistische Methodik und Datengrundlage ein, um aufzuzeigen warum diese eine Vergleichbarkeit der Situation in den unterschiedlichen Mitgliedsstaaten nur begrenzt ermöglichen würde. Die oftmals kritisierte Situation in Ungarn wird exemplarisch herangezogen, um Gründe und Ursprung zu beleuchten. Neben der Kritik an der statistischen Methodik zeigen die Autoren dabei auch konkrete Verbesserungsvorschläge auf. Vor dem Hintergrund ihrer beruflichen Tätigkeit bieten die Autoren einen spannenden Einblick in Herausforderungen der ungarischen Vergabe. Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Neele Schauer, Wissenschaftliche Mitarbeiterin, der Kanzlei FPS Frankfurt/Berlin, verfasst.

Der Aufsatz beleuchtet die aktuellen Entwicklungen und Möglichkeiten der elektronischen Vergabe (E-Vergabe) im Bereich der öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) sowie bei Konzessionsvergaben. Zunächst werden dafür der Begriff der elektronischen Vergabe definiert und deren Vorteile herausgestellt, insb. die Reduktion von Kosten, Erhöhung der Transparenz des Verfahrens und Verminderung von Korruption. Der Autor stellt danach fest, dass sich im Bereich der ÖPP und Konzessionsvergaben die E-Vergabe nur langsam durchsetze und es keine internationalen Standards dafür gäbe. Anschließend werden die Durchführung von E-Vergaben und deren Schwierigkeiten im Bereich der ÖPP genauer beleuchtet. Der Aufsatz schließt mit einer Zusammenfassung.

Die Verfasser berichten von ihren Erfahrungen mit Öffentlich-Privaten-Partnerschaften in Bozen, Italien, und erläutern die Bedeutung der Leistungserfassung in der Phase der Projektdurchführung. Als Einführung in die Thematik werden die Vorgaben von Eurostat für die Bilanzierung von ÖPP in den Mitgliedstaaten im Überblick dargestellt. Sodann werden die wesentlichen Prinzipien und Eckpunkte für die Definition von Leistungszielen, Verfügbarkeiten und Messgrößen, die Etablierung eines Kontroll- und Berichtswesen sowie Vereinbarung von Sanktionen und deren Durchsetzung vorgestellt. Die Autoren orientieren sich hier an der Resolution 1116 vom 22.12.2020 der National Authority for Public Contracts (ANAC) in Italien. Sie plädieren dafür, dass das System zur Leistungsevaluierung und Sanktionsregime ein zwingender Bestandteil der Angebotsunterlagen werden soll.

In seinem Beitrag geht der Autor der Frage nach, ob politische Parteien und Parlamentsfraktionen als funktionelle öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB zu bewerten sind und demnach dem persönlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts unterfallen. Im Beitrag setzt sich der Autor zunächst im Detail mit den Tatbestandsvoraussetzungen des § 99 Nr. 2 GWB auseinander und stellt seine Analyse differenziert für Parteien und Fraktionen dar. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls Fraktionen alle Voraussetzungen des funktionellen Auftraggeberbegriffs erfüllen. Im Hinblick auf Parteien soll dies ebenfalls indiziert sein, es bedarf jedoch stets einer Einzelfallprüfung, ob die Parteien bzw. deren Bundes- und Landesverbände auch tatsächlich eine überwiegende staatliche Finanzierung gemäß § 99 Nr. 2 a) GWB aufweisen können. Insoweit wäre dann der persönliche Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet. In einem weiteren Komplex untersucht der Autor, ob die „besondere Rechtsstellung“ von Parteien (u.a. aus Art. 21 GG, § 1 PartG) und Fraktionen (vgl. § 46 Abs. 3 AbgG) einer Anwendung des Vergaberechts entgegensteht. Dies wird im Ergebnis verneint.
In seinem Fazit weist der Autor darauf hin, dass in der Praxis das Beschaffungsvolumen von Fraktionen sowie von den – verwaltungsorganisatorisch eher klein ausfallenden – Bundes- und Landesverbänden der Parteien eher gering ausfallen dürfte und sich somit stets die Thematik der Erreichung/Überschreitung des EU-Schwellenwertes stellt. Folgefragen ergeben sich dann im Hinblick auf die Anwendung des Unterschwellenvergaberechts. Als weiterführende Lektüre zu den untersuchten Rechtsfragen ist abschließend noch auf die jüngst erschienene Dissertation des Autors mit dem Titel „Die Anwendung des Vergaberechts auf Parteien und Fraktionen“ (Hamburg, 2021) hinzuweisen.

Der Autor befasst sich in seinem Beitrag mit der Frage, wie Vergabeakten zukunftssicher archiviert werden könnten.

Zunächst wird auf die Ausgangslage eingegangen und es erfolgt eine Problemanalyse. Eingangs wird der hohe Stellenwert des Themas betont, das mit der Digitalisierung, insbesondere wegen der Pandemie enorm an Dynamik gewonnen habe. Das Problem sei, dass die Archivierung im Vergabeverfahren in der Praxis als lästiger Annex betrachtet werde, der für das Primärziel des Beschaffungsvorgangs zunächst ohne Belang sei.

Unter Erläuterungen der Begrifflichkeiten der „Vergabeakte“ und der „Archivierung“ geht der Autor auf die rechtlichen Anforderungen, etwaige Formatvorgaben und die Aufbewahrungsdauer in Bezug auf die Archivierung ein.

Weiter wird die Thematik des Datenschutzes unter Geltung der DSGVO angesprochen, da im Rahmen der Archivierung der Vergabeakten personenbezogene Daten verarbeitet würden.

Anschließend geht der Verfasser auf die Möglichkeiten der Umsetzung ein, für die zunächst eine Prozessanalyse mit einer Aufnahme der Ist- und Sollanalyse und die Verwendung von elektronischen Verfahren und entsprechender Schnittstellen notwendig seien. Letztendlich würden adäquate, insbesondere revisionssichere Archivierungs-Softwarelösungen benötigt, wobei die Ablage auf dem PC oder die Nutzung einer VMS-Lösung (Vergabemanagementsystem) nicht bzw. nur eingeschränkt zu empfehlen seien, weil eine eigenständige DMS-Lösung (Dokumenten Management System) vorzugswürdig sei. Die organisatorische Trennung von Vergabe und Archivierung sei die bessere Wahl.

Abschließend sei für die effektive Umsetzung ein Reglement beim öffentlichen Auftraggeber erforderlich.

Der Autor zieht das Fazit, dass die zukunftssichere Archivierung von Vergabeakten ein höchst relevantes Thema sei, mit dem sich jeder öffentliche Auftraggeber früher oder später befassen sollte. Es sei daher erforderlich, sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen auseinanderzusetzen, weil die Chancen und Potentiale trotz der unüberwindbar scheinenden Hürden den anfallenden Aufwand bei erfolgreicher Umsetzung um ein Vielfaches übersteigen.